ESSMS : commencement d’exécution d’une autorisation, arrêt des travaux et caducité dans le contexte d’une cession à un nouvel organisme gestionnaire

Par un arrêt du 9 octobre 2020, la Cour administrative d’appel (CAA) de Nantes a jugé que l’autorité administrative compétente en matière d’autorisation et de tarification ne peut refuser une cession d’autorisation au motif que le financement du tarif n’est plus possible faute de crédits.

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1. Les faits

En 2007, une société exploitant des établissements d’hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD) reçoit l’autorisation de créer un EHPAD pour personnes atteintes de la maladie d’Alzheimer.

Un terrain est acquis, le permis de construire est demandé et obtenu, les travaux de construction débutent dans la perspective d’un achèvement total de l’édification de l’EHPAD à la fin de l’année 2010.

Il se trouve qu’à la même époque, l’Agence régionale de santé (ARS) retire à la société cédante l’autorisation d’un autre EHPAD, ce qui la plonge en difficulté financière et provoque l’interruption des travaux de construction. La justice administrative, plus tard, annulera cet arrêté de retrait d’autorisation illégal.

En 2014, la société cède ses autorisations à un groupe ; les deux cocontractants présentent une demande commune de cession de l’autorisation à l’ARS et au Conseil départemental. Le directeur général de l’ARS informe alors le groupe cessionnaire qu’il refuse d’autoriser cette cession d’autorisation, au motif que le projet ne dispose plus des crédits nécessaires à son fonctionnement dans la dotation régionale limitative (DRL) déléguée par la Caisse nationale de solidarité pour l’autonomie (CNSA).

La société cédante forme un recours gracieux qui est explicitement rejeté par l’ARS. Elle décide donc de contester ce refus en justice.

2. La procédure

La société cédante saisit le Tribunal administratif de deux demandes :

  • un recours pour excès de pouvoir contre la décision de refus d’autoriser la cession de l’autorisation ;
  • après avoir présenté une demande préalable indemnitaire, un recours en responsabilité extracontractuelle contre l’Etat, afin d’obtenir réparation du préjudice subi du fait de la remise en cause du contrat commercial de cession qu’elle avait conclu avec le groupe cessionnaire. En effet, en vertu d’une clause pénale contenue dans ce contrat, ce dernier est fondé à réclamer à la cédante une somme d’environ deux millions d’euros.

En 2019, le Tribunal administratif déboute la société cédante de ses deux recours ; l’intéressée interjette appel.

Devant la CAA, elle fait valoir que :

  • le jugement n’était pas suffisamment motivé car il ne répondait pas de façon suffisamment précise et étayée à ses moyens et arguments ;
  • l’arrêté d’autorisation lui a accordé un droit à tarification qui ne pouvait légalement être ultérieurement remis en cause pour un motif purement financier ;
  • le retard pris dans la construction de l’EHPAD était imputable aux conséquences économiques délétères du retrait illégal, par l’ARS, de l’autorisation de l’autre EHPAD ;
  • la décision de refus de transfert est illégale parce qu’elle était fondée, à tort, sur la caducité du permis de construire ;
  • l’ARS de Normandie, en s’abstenant de l’informer du retrait, au cours de l’année 2010, des crédits qui avaient été affectés au projet, avait commis une faute ;
  • l’ARS avait également commis une faute en revenant sur sa promesse de financer ce projet ;
  • dans un cas similaire, une autre autorisation de création d’EHPAD avait été transférée par une autre ARS avec le financement prévu ;
  • du fait du regroupement des ARS consécutif à la fusion des régions administratives, l’ARS nouveau format, dotée d’un budget plus important, ne pouvait maintenir qu’elle manquait de financements.

Le groupe cessionnaire intervient à l’instance ; le ministère de la santé produit un mémoire.

Le juge d’appel, au vu de ces éléments, déboute l’appelante de ses prétentions. Celle-ci se pourvoit donc en cassation.

Par un arrêt du 26 février 2020, le Conseil d’Etat annule l’arrêt d’appel car il a commis une erreur de droit en confirmant la légalité de la décision de l’ARS de ne pas transférer l’autorisation au motif de l’absence de crédits .

Sur ce point, la Haute juridiction, après avoir visé les articles L. 312-1, L. 313-1, D. 313-7-2, L. 313-4, L. 312-5-1, L. 313-6, L. 313-9 et L. 314-3 du Code de l’action sociale et des familles (CASF), dit pour droit que l’octroi d’une autorisation – qui suppose qu’ait été vérifié la conformité du projet 1°) au programme interdépartemental d’accompagnement des handicaps et de la perte d’autonomie (PRIAC) et 2°) à la dotation régionale limitative (DRL) – fait naître un droit à tarification pour toute la durée de cette autorisation, de sorte que :

« l’autorisation délivrée habilite l’établissement à dispenser des prestations prises en charge par l’Etat ou les organismes de sécurité sociale pendant toute la durée de sa validité. Dès lors, le refus par l’administration du transfert d’une autorisation en vigueur ne peut légalement se fonder sur l’absence de financement correspondant au fonctionnement de l’établissement pour lequel l’autorisation a été accordée ».

Il ne pourrait en être autrement, précisent les juges du Palais Royal, qu’en cas :

  • de non respect des conditions techniques minimales d’organisation et de fonctionnement constaté lors de la visite de conformité ;
  • d’absence de signature de la convention pluriannuelle tripartite ;
  • d’absence de commencement d’exécution pendant trois ans provoquant la caducité de l’autorisation ;
  • de retrait de l’autorisation pour un motif d’ordre public après inspection administrative ;
  • de retrait de l’autorisation de dispenser des soins remboursables aux assurés sociaux.

L’illégalité du refus de l’ARS étant ainsi caractérisé, le Conseil d’Etat annule l’arrêt d’appel sur ce point. Pour ce qui est de la demande indemnitaire, il renvoie le dossier devant la même Cour d’appel, non sans avoir rappelé que les fautes commises par une ARS engagent la responsabilité pécuniaire de l’Etat.

Devant la Cour de renvoi, dont l’arrêt fait l’objet de ce post, la société cédante maintient sa demande indemnitaire, en prenant la précaution de préciser que :

  • le permis de construire, en tant qu’il a été délivré puis transféré au groupe cessionnaire, n’était pas caduc ;
  • l’autorisation n’était pas devenue caduque car, les travaux de construction ayant débuté dans le délai de trois ans prescrit pas la loi, elle avait reçu le commencement d’exécution requis. Au demeurant, les travaux de construction n’avaient pas été interrompus pendant trois ans, ce que soutenait l’ARS ;
  • le critère de l’ouverture au public pour déterminer la caducité de l’autorisation, introduit dans la législation en 2017, n’était pas applicable à la date de la décision contestée ;
  • aucune faute ne pouvait lui être reprochée qui aurait exonéré l’Etat de sa responsabilité.

3. La solution

La CAA, après avoir repris à son compte la solution exprimée par le Conseil d’Etat, confirme l’illégalité du refus de transfert de l’autorisation fondé sur l’indisponibilité du financement.

Ceci étant, elle considère, au vu des pièces du dossier, que les travaux de construction de l’EHPAD ont été définitivement interrompus en 2010, de sorte qu’en 2014 l’autorisation est devenue caduque faute de commencement d’exécution avéré dans le délai de trois ans. Sont à ses yeux sans incidence les faits que :

  • l’interruption des travaux de construction ait été la conséquence d’une décision fautive de l’administration concernant un autre EHPAD, décision illégale ayant mis la société cédante en difficulté financière et provoqué l’arrêt des travaux ;
  • le transfert d’une autorisation de création d’un EHPAD par une autre ARS ait été autorisée dans une situation comparable ;
  • l’ARS ait omis d’informer la société cédante de l’indisponibilité des crédits initialement alloués ;
  • l’ARS ait, dans ses écritures de première instance, fait état, à tort, de la caducité du permis de construire.

Procédant à une substitution de motifs (le moyen tiré de la caducité de l’autorisation se substitue à celui de l’indisponibilité du financement), la CAA confirme la légalité de la décision attaquée et, par voie de conséquence, rejette la demande indemnitaire.

Mais elle ajoute qu’il ne résulte pas de l’instruction que l’administration se serait engagée auprès de la société cédante à maintenir à sa disposition les crédits nécessaires au fonctionnement de son établissement, quelle que soit la date d’ouverture de celui-ci. Dès lors, la requérante n’est pas fondée à soutenir que l’administration aurait commis une faute en ne respectant pas une promesse de financement.

4. L’intérêt de l’arrêt

Cet arrêt présente un grand intérêt à au moins cinq points de vue.

En premier lieu, l’arrêt du Conseil d’Etat ayant procédé au renvoi devant la CAA est très intéressant car il confirme le principe fondamental du droit des institutions sociales et médico-sociales selon lequel l’attribution d’une autorisation fait naître, au profit de l’organisme gestionnaire, un droit au financement de l’activité par les produits de la tarification. Il s’agit là d’un principe fondateur puisque son adoption constituait l’un des apports majeurs de la loi n° 75-535 du 30 juin 1975 relative aux institutions sociales et médico-sociales (cf. ses articles 11 et 26).

En deuxième lieu, l’arrêt de la CAA – reprenant ici l’argumentation développée par le Conseil d’Etat – reconnaît que l’invalidité d’une autorisation d’EHPAD ne peut intervenir que dans les cas limitativement énumérés par la loi, à savoir :

  • le non respect des conditions techniques minimales d’organisation et de fonctionnement constaté lors de la visite de conformité ;
  • l’absence de signature de la convention pluriannuelle tripartite. Il faut préciser que cet énoncé doit être actualisé, au vu de l’article L. 313-12, IVter, a) du CASF, dans la mesure où les contrats pluriannuels d’objectifs et de moyens (CPOM) ont remplacé les conventions pluriannuelles tripartites. Il faut également signaler que cette restriction est défavorable aux intérêts des organismes gestionnaires d’EHPAD et, plus généralement, d’établissemeents et services sociaux et médico-sociaux (ESSMS). En effet, l’ARS et le Conseil départemental pourraient, en refusant délibérément de conclure ce contrat, revenir sur la validité d’une autorisation qu’ils avaient délivrée mais qu’ils voudraient maintenant remettre en cause, par exemple pour des raisons de réorganisation de l’offre ;
  • l’absence de commencement d’exécution pendant trois ans provoquant la caducité de l’autorisation ;
  • le retrait de l’autorisation pour un motif d’ordre public après inspection administrative ;
  • de retrait de l’autorisation de dispenser des soins remboursables aux assurés sociaux.

En troisième lieu, la responsabilité pécuniaire de l’Etat du fait des fautes commises par l’ARS en matière d’autorisation est affirmée, dans la lignée de l’arrêt Synerpa du Conseil d’Etat du 12 décembre 2012 qui a dit pour droit que les compétences des ARS sont exercées au nom de l’Etat.

En quatrième lieu, en matière de caducité, l’attention doit être appelée sur l’enjeu d’administration de la preuve du commencement d’exécution. Les juges du fond exercent ici leur pouvoir d’appréciation souveraine des faits au regard des preuves rapportées par les parties. En l’espèce, il ressort des écritures de la requérante – dont nous avons pu prendre connaissance – que les travaux de l’EHPAD ont été interrompus alors que les fondations avaient été coulées et les murs érigés, ainsi qu’en attestait la production de plusieurs constats dressés par huissier de justice. Dès lors est susceptible de se poser une difficulté au stade de la cassation, l’enjeu étant éventuellement de conduire le Conseil d’Etat à statuer sur une dénaturation des faits. C’est pourquoi la société cédante si elle devait se pourvoir en cassation – ce qui paraît probable compte tenu des sommes très importantes en jeu – aurait intérêt à se prévaloir aussi d’une violation de la loi. En effet, la Cour de renvoi a considéré qu’il y avait lieu de constater la caducité de l’autorisation, non pas à raison d’une absence de commencement d’exécution, mais du fait que l’interruption des travaux à la fin de l’année 2010 avait ensuite duré plus de trois ans. Ce faisant, elle a ajouté à l’article L. 313-1, alinéa 2 du CASF en vigueur au moment de la décision contestée un nouveau cas de caducité – l’interruption des travaux, après commencement d’exécution, pendant trois ans – que le texte ne prévoyait manifestement pas.

En cinquième et dernier lieu, le motif de l’arrêt d’appel sur renvoi, tiré de ce que l’ARS n’avait formulé aucune promesse de maintien du financement au profit du groupe cessionnaire, appelle lui aussi la critique. En effet, compte tenu du principe général de droit au financement comme contrepartie de l’autorisation, l’arbitrage du litige ne s’est jamais situé sur le terrain du respect d’une promesse de l’Administration dont on sait que, sous certaines conditions, elle peut engager la responsabilité de l’autorité administrative promettante.

En conclusion, cet arrêt – dont on peut légitimement attendre la réformation par le Conseil d ‘Etat – démontre que la validité des autorisations est primordiale en cas de cession d’une activité de gestion d’établissement à un nouveau gestionnaire. Concrètement, en cette époque de concentration, le plus grand soin doit donc être apporté à l’audit préalable de ces autorisations, faute de quoi les accords de cession pourraient être fragilisés, contrariant les projets de développement du cessionnaire et mettant le cédant en danger juridique et financier.

CAA Nantes, 3ème Ch., 9 octobre 2020, Sté Thessalie & Sté Colisée Patrimoine Group c/ ARS de Normandie, n° 20NT00847