La loi n°2014-856 du 31 juillet 2014, relative à l’économie sociale et solidaire, de laquelle est issu l’article 9 bis de la loi du 1er juillet 1901, a établi le cadre juridique des fusions, scissions et apports partiels d’actifs entre associations et entre fondations.
Le décret n°2015-832 du 7 juillet 2015 pris pour l’application de la loi précitée, a créé les articles 15-1 à 15-7 au sein du décret du 16 août 1901, relatifs aux « opérations de fusion, de scission et d’apport partiel d’actif entre associations », dont certaines dispositions ont, déjà, été modifiées par le décret n°2017-908 du 6 mai 2017.
Ces dispositions prévoient, notamment, l’obligation de désigner un commissaire à la fusion, à la scission ou aux apports, lorsque la valeur totale de l’ensemble des apports est d’un montant au moins égal à un seuil fixé par voie réglementaire.
1 – Le seuil de désignation déterminé en fonction des seuls éléments d’actifs
Le seuil déclenchant le recours à un commissaire aux apports a été fixé, par le décret
n°2015-1017 du 18 août 2015, à 1 550 000 euros.
Ainsi, lorsque la valeur totale de l’ensemble des éléments d’actifs transmis lors d’une fusion, d’une scission ou d’un apport partiel d’actif est au moins égal à 1 550 000 euros, les délibérations relatives à ces opérations sont précédées de l’examen du rapport d’un commissaire à la fusion, à la scission ou aux apports.
Pour apprécier le seuil de 1 550 000 euros, il faut retenir uniquement la somme des éléments d’actifs mentionnés dans le projet de restructuration. Il en résulte que les éléments du passif n’ont pas à être pris en compte. Egalement, il convient de ne pas raisonner en valeur nette.
De plus, le seuil s’applique à l’ensemble de l’actif transféré, ce qui inclut les éléments « hors bilan ». Par conséquent, l’apport retenu pour apprécier le seuil ne correspond pas nécessairement à celui inscrit à l’actif du bilan.
2 – Une désignation d’un commun accord du commissaire à la fusion :
Dans un premier temps, un doute pouvait exister quant aux modalités de désignation du commissaire à la fusion diffèrent selon que l’on se réfère :
- A l’article 9 bis de la loi du 1er juillet 1901, qui prévoit une désignation d’un « commun accord par les associations qui procèdent à l’apport » ;
- A l’article 15-6 du décret du 16 août 1901, qui prévoit que le commissaire aux apports, choisi par les associations participant à l’opération, parmi les commissaires aux comptes inscrits sur la liste prévue au I de l’article L. 822-1 du code de commerce ou parmi les experts inscrits sur une des listes établies par les cours et tribunaux, est désigné, le cas échéant, « par le président du tribunal de grande instance, statuant sur requête ».
Cependant, dans son avis technique de mai 2016, la Compagnie Nationale des Commissaires aux Comptes (CNCC) est venue régler la question.
Elle retient en effet que pour éviter de créer une insécurité juridique dans les modalités de désignation du commissaire à la fusion, à la scission ou aux apports, qu’en application du principe de hiérarchie des normes juridiques, la loi prévaut sur les textes réglementaires.
Ainsi, le principe est que les associations participant à une opération de restructuration doivent désigner, d’un commun accord, un commissaire à la fusion, à la scission ou aux apports.
Ce n’est que dans l’hypothèse peu probable où l’accord commun ne serait pas possible, qu’elles devront solliciter le Président du tribunal de grande instance, par requête.
- La mission du commissaire à la fusion :
Cela fait de nombreuses années que le recours à un commissaire à la fusion est prévu pour les sociétés commerciales.
Cependant, du fait de l’absence d’échange de titres et par conséquent du contrôle du rapport d’échange, d’absence de la notion de rémunération des apports et par conséquent du contrôle que l’actif net apporté est au moins égal au montant de l’augmentation du capital (prime incluse), et de l’absence de règles imposées pour l’évaluation des apports effectués lors de ces opérations, les enjeux sont différents dans le cadre associatif, cette mission présente des particularités.
Aussi, l’article 9 bis de la loi du 1er juillet 1901 dispose-t-il que le rapport du commissaire à la fusion se prononce sur les méthodes d’évaluation et sur la valeur de l’actif et du passif des associations concernées. Il expose également les conditions financières de l’opération.
Pour l’exercice de sa mission, le commissaire peut obtenir, auprès de chacune des associations, communication de tous documents utiles et procéder aux vérifications nécessaires.
Il convient de souligner que dans son avis technique, la CNCC attire l’attention des commissaires sur la contrepartie morale de l’opération, qui est une condition « indispensable à la neutralité juridique et fiscale de l’opération ». A ce titre, le commissaire à la fusion doit être vigilant notamment aux les conditions de poursuite des missions sociales de l’association absorbée, au sort des membres de l’association absorbée, ou encore à la viabilité économique et financière prévisionnelle des entités issues de l’opération ».
En conclusion, le commissaire à la fusion n’a pas qu’une mission financière, il doit également être vigilant aux engagements moraux des associations.
