Le 9 avril 2019, La députée Danielle BRULEBOIS posait au Ministre de l’économie et des finances la question suivante : les associations du secteur médico-social peuvent-elles avoir la qualité de pouvoir adjudicateur et être soumises au respect des règles de la commande publique ?
Dans une réponse publiée au Journal officiel le 21 mai 2019, le Ministre de l’économie admet que si, en principe, les associations privées gérant un ESSMS n’entrent pas dans le champ de la commande publique, elles peuvent au cas par cas, être soumises au respect de ces règles en qualité de pouvoir adjudicateur. Pour ce faire, il convient que l’association remplisse deux critères.
Le premier critère obligatoire est celui de la finalité poursuivit par l’association gestionnaire, son objet. L’association doit avoir été créée pour satisfaire des besoins d’intérêt général sans caractère industriel et commercial.
S’agissant de l’intérêt général de l’activité, le ministre avoue que ce critère est nécessairement rempli dès lors que les gestionnaires d’ESSMS répondent aux besoins de santé de la population.
S’agissant du premier critère, l’appréciation du caractère non industriel et commercial de l’activité poursuivie est soumise à un faisceau d’indices précisé par la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE).
Doivent être prises en considération, les modalités de création de l’entité et les conditions dans lesquelles elle exerce son activité. Selon le ministre de l’économie, l’activité ne peut pas être considérée comme industrielle et commerciale pour les établissements ou services qui sont soumis à l’interdiction de facturation de dépassement des tarifs fixés par l’autorité de tarification et des tarifs d’honoraires prévus par le Code de la sécurité sociale, et qui sont soumis à certaines obligations spécifiques au titre de l’article L.6112-2 du CSP.
Le second critère renvoi en réalité à trois critères alternatifs permettant de démontrer l’influence d’un pouvoir adjudicateur sur la gestion, l’organisation ou le fonctionnement de l’association :
- soit l’activité est majoritairement financée par un pouvoir adjudicateur,
- soit la gestion de l’association est soumise au contrôle du pouvoir adjudicateur,
- soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance de l’association est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur
Le critère du financement est considéré comme rempli lorsque les financements unilatéraux sans contrepartie de prestations rendues, comme les subventions, sont majoritaires. Le critère du contrôle de la gestion par un pouvoir adjudicateur est rempli lorsque ce dernier a le pouvoir d’influencer activement les décisions de l’organisme. Enfin, la présence de membres désignés par le pouvoir adjudicateur dans l’organe d’administration ou de direction de l’association doit être telle que le pouvoir adjudicateur puisse exercer une influence décisive sur les décisions les plus importantes et les orientations stratégiques de l’entité.
Il appartient donc à chaque gestionnaire de vérifier si ces critères s’appliquent à sa situation avant de mettre en œuvre un marché public. Rappelons qu’en l’absence de qualification légale, le juge n’est pas tenu par la qualification règlementaire exposée par la réponse ministérielle et pourra retenir une appréciation divergente de ces critères dans le cas des associations privées gérant des ESSMS.
Le Cabinet ACCENS Avocats, est à votre disposition pour vous aider à répondre à ces questions.
