Durée du préavis : les arrêts maladie sont exclus du calcul de l’ancienneté sauf disposition conventionnelle contraire

Jan 12, 2021Droit social

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Un salarié dont le contrat de travail est rompu aux torts de l’employeur à la suite d’une prise d’acte de la rupture de son contrat bénéficie d’une indemnité compensatrice de préavis équivalente à la durée du préavis qu’il aurait eu à effectuer en cas de licenciement.

Sauf disposition conventionnelle ou contractuelle contraire, les périodes de suspension du contrat, telle que la maladie, doivent être neutralisées lorsqu’il s’agit de calculer la durée du préavis légal (article L 1234-8 du Code du travail ; Cass. soc. 10 février 1999, n° 95-43561).

Cependant, une convention collective peut prévoir la prise en compte ces périodes de suspension.

Dans l’affaire commentée, un salarié réclamait notamment une indemnité compensatrice de préavis de 2 mois, considérant que le calcul de son ancienneté devait inclure les périodes de suspension du contrat de travail pour maladie car la convention collective applicable n’excluait pas ces périodes du calcul.

La convention collective applicable dans cette affaire énonce : « Sauf accord entre les parties prévoyant une durée supérieure, la durée du préavis, dite aussi “délai-congé”, est : (…) 2 mois en cas de licenciement pour les salariés ayant une ancienneté égale ou supérieure à 2 ans (…)».

L’ancienneté du salarié était de 2 ans et 5 jours en prenant en compte ses arrêts maladie, ce qui permettait de porter son préavis à 2 mois au lieu de 1 mois (article L 1234-1 du Code du travail).

Dans cette affaire, la Cour de cassation a relevé que la convention collective applicable ne prévoyait pas explicitement que les périodes de suspension pour maladie entraient en compte pour le calcul de l’ancienneté.

Dans le silence de la convention collective, c’est donc l’article L 1234-8 du code du travail qui devait s’appliquer, celui-ci excluant les périodes de suspension du contrat du travail pour le calcul de l’ancienneté.

Pour que les périodes de suspension du contrat soient prises en compte dans le calcul de l’ancienneté du salarié et dans la détermination de la durée de son préavis, cela doit être explicitement prévu par la Convention collective.

Ainsi, les juges du fond ne pouvaient condamner l’employeur à verser au salarié une indemnité compensatrice de préavis de deux mois alors que son ancienneté, une fois déduites les périodes d’arrêt maladie, était inférieure à deux ans.

L’affaire est renvoyée devant une nouvelle Cour d’appel.

Nb : cette jurisprudence ne vaut que pour les arrêts de travail pour maladie non professionnelle.

En effet, le code du travail prévoit que l’absence pour maladie professionnelle est assimilée à du temps de travail effectif, sans limitation de durée, pour tous les droits liés à l’ancienneté (article L 1226-7 du Code du travail).

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Cass. soc. 30 septembre 2020, n° 18-18265

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