ESSMS publics et privés : une nouvelle obligation de recourir à l’économie circulaire dans les marchés publics de fournitures

Au JO du 10 mars 2021 a été publié le décret n° 2021-254 du 9 mars 2021 relatif à l’obligation d’acquisition par la commande publique de biens issus du réemploi ou de la réutilisation ou intégrant des matières recyclées.

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Ce décret fixe la liste des produits et, pour chacun d’eux, la part minimale des achats publics de fournitures qui doit être issue des filières du réemploi, de la réutilisation ou du recyclage. L’objectif ainsi poursuivi est d’accroître la part des achats issus de l’économie circulaire dans la commande publique et ainsi renforcer le principe selon lequel cette dernière tient compte de la performance environnementale des produits.

En annexe au décret figure un tableau qui détermine, par produit ou catégorie de produit, le pourcentage minimal du montant total hors taxes (HT) annuel de la dépense à consacrer aux achats de biens issus du réemploi ou de la réutilisation ou intégrant des matières recyclées.

Pour mémoire, le droit de la commande publique :

  • s’applique aux établissements et services publics sociaux et médico-sociaux (ESPSMS) ;
  • est susceptible de concerner les organismes gestionnaires d’établissements et services sociaux et médico-sociaux (ESSMS) de droit privé.

En effet, ces derniers pourraient être considérés :

  • soit comme des pouvoirs adjudicateurs au sens de l’article L. 1211-1, 2° du Code de la commande publique (personnes morales de droit privé créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, dont l’activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur ou encore dont la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur) ;
  • soit comme des entités adjudicatrices au sens de l’article L. 1212-1, 3° du Code de la commande publique (organismes de droit privé qui bénéficient, en vertu d’une disposition légalement prise, de droits spéciaux ou exclusifs ayant pour effet de leur réserver l’exercice de ces activités et d’affecter substantiellement la capacité des autres opérateurs économiques à exercer celle-ci) ;

sous réserve d’une analyse au cas par cas, en tenant compte du niveau des dépenses d’achats exposées pour un exercice comptable donné. On peut a minima relever que le droit de la commande publique peut bel et bien trouver à s’appliquer dans certaines situations concernant des organismes gestionnaires de droit privé, comme :

Pour l’année 2021, les marchés publics de fournitures pour lesquels une consultation a été engagée ou un avis d’appel à la concurrence a été envoyé à la publication avant la date de publication du présent décret sont exclus de cette nouvelle obligation.