La validité de la recommandation patronale de la FEHAP adoptée durant la négociation d’un accord de substitution

Déc 14, 2021Droit social

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Selon la Cour de cassation, la FEHAP pouvait soumettre une recommandation patronale à l’agrément ministériel avant le terme de la période de survie d’une convention collective dénoncée et durant la négociation d’un accord de substitution, sans porter atteinte à son obligation de loyauté (Cass. Soc., 10 novembre 2021 n°21-17.717).


Dans cette affaire, par lettre du 31 août 2011, la Fédération des établissements hospitaliers et d’aide à la personne privés à but non lucratif (la FEHAP) a, dénoncée partiellement la convention collective nationale des établissements privés d’hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951.

Ainsi, les dispositions conventionnelles dénoncées devaient continuer de produire effet jusqu’à l’entrée en vigueur de la convention ou de l’accord qui lui était substitué ou, à défaut, pendant une durée d’un an à compter de l’expiration d’un délai de préavis de trois mois (article L 2261-10 du Code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi du 8 Août 2016). En l’absence de conclusion d’un accord de substitution dans ce délai, les salariés conservaient les avantages individuels acquis[i], en application de la convention ou de l’accord dénoncé, à l’expiration de ce délai (article L 2261-13 du Code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi du 8 Août 2016).

Le 4 septembre 2012, la FEHAP, invoquant le risque de « vide conventionnel », a adopté une recommandation patronale qu’elle a soumise à l’agrément du ministre des affaires sociales et de la santé en application de l’article L 314-6 du code de l’action sociale et des familles.

A la suite de la dénonciation, des négociations ont été engagées avec les organisations syndicales représentatives dans le secteur.

Le 12 novembre 2012, un accord de substitution a été signé par certaines organisations syndicales, mais a fait l’objet d’une opposition majoritaire.

La recommandation patronale du 4 septembre 2012 a finalement reçu l’agrément ministériel le 21 décembre 2012.

En effet, lorsqu’une négociation concerne les établissements privés gérant un service social ou médico-social à but non lucratif et dont les dépenses de fonctionnement sont supportées directement ou indirectement par une personne morale de droit public ou un organisme de sécurité sociale, un accord collectif à caractère salarial ne peut légalement prendre effet qu’après obtention d’un agrément ministériel (article L 314-6 du Code de l’action sociale et des familles).

Dans un tel système, la décision unilatérale de l’employeur à caractère collectif doit être soumise aux mêmes conditions (Cass. soc., 16 mai 2012, n° 10-30.440). Ainsi, une recommandation patronale étant une décision unilatérale d’un syndicat ou d’une organisation d’employeurs (Cass. soc., 29 juin 1999, no 98-44.348), pour prendre effet, elle devait nécessairement être soumise à l’agrément ministériel.

Dans cette affaire, cette décision d’agrément ministériel du 21 décembre 2012 a été contestée par la Fédération CGT santé et action sociale devant la juridiction administrative.

Par décision du 28 décembre 2018, le Conseil d’Etat a, statuant au fond, posé à la juridiction judiciaire une question préjudicielle portant sur la validité de la recommandation patronale afin de savoir : « si cette recommandation patronale pouvait valablement suppléer à l’absence d’un accord collectif, alors même que sa négociation était en cours, et si l’opposition syndicale majoritaire à l’accord de substitution du 12 novembre 2012 avait eu un effet sur la validité de la recommandation patronale, de contenu similaire, à cet accord, du 4 septembre 2012 » (CE 28 décembre 2018, n° 412839).

Dans un jugement du 4 mai 2021, le tribunal judiciaire de Paris a dit que la recommandation du 4 septembre 2012 agréée par la ministre le 21 décembre 2012 ne pouvait valablement suppléer à l’absence d’un accord collectif, alors même que sa négociation était en cours.

Le jugement de première instance retient notamment que le procédé utilisé par la FEHAP et consistant à évoquer le recours à une recommandation patronale pendant le délai de négociation et dans les matières traitées par celle-ci, faute de signature de l’avenant par les organisations syndicales, apparaît empreint de déloyauté dès lors qu’il fait pression sur ces dernières afin de permettre l’adoption du texte dans l’état souhaité par la fédération patronale, et alors que les négociations sont toujours en cours.

Dans ces conditions, la FEHAP va former un pourvoi devant la Cour de cassation, qui va faire droit à ses demandes.

En effet, la Cour casse et annule le jugement du tribunal judiciaire de PARIS du 4 mai 2021 ce qu’il a dit que la recommandation patronale du 4 septembre 2012 ne pouvait valablement suppléer à l’absence d’un accord collectif, alors même que sa négociation était en cours.

La Cour de cassation a considéré, au regard des faits particuliers de l’espèce, que les conditions d’une négociation loyale étaient réunies.

En effet, la Cour de cassation relève que :

  • La période de survie de la convention collective s’achevait le 2 décembre 2012 et qu’après plusieurs réunions de négociation, les partenaires sociaux n’étaient pas parvenus à un accord à la fin du mois d’août 2012 ;
  • La recommandation patronale mentionnait une entrée en vigueur différée au 2 décembre 2012 compte tenu des délais nécessaires à l’agrément de la recommandation patronale et que l’avenant à la convention collective dénoncée n’a été adopté que le 4 février 2014 et agréé le 22 mai 2014.

Ainsi, en adoptant la recommandation patronale le 4 septembre 2012 tout en poursuivant la négociation, la FEHAP n’avait pas agi de manière déloyale mais fait en sorte qu’à l’expiration de la période de survie de la convention collective dénoncée, les salariés employés par les entreprises adhérentes puissent continuer à bénéficier de dispositions conventionnelles plus avantageuses que les dispositions légales, indépendamment du droit au maintien des avantages individuels acquis que seuls les salariés engagés antérieurement à l’expiration de la période de survie de la convention collective pouvaient revendiquer.

Enfin, la Cour de cassation répond à la question préjudicielle posée par le Conseil d’Etat en ces termes :

En ce qu’elle était destinée à prévoir au profit de tous les salariés, quelle que soit leur date d’engagement, des entreprises adhérentes de la FEHAP le maintien des avantages conventionnels suite à la dénonciation partielle de la convention collective de 1951, et qu’elle n’avait vocation à entrer en vigueur qu’après son agrément ministériel, et postérieurement à l’expiration du délai pendant lequel la fédération patronale devait tenter loyalement la négociation d’un accord de substitution (12 mois + 3 mois de préavis), l’adoption de la recommandation patronale de la FEHAP du 4 septembre 2012 ne constitue pas un manquement au principe de loyauté, peu important que son contenu soit similaire à celui d’un accord de substitution négocié le 12 novembre 2012 et ayant fait l’objet ultérieurement d’une opposition syndicale majoritaire.


[i] Depuis la loi travail, la notion « d’avantages individuels acquis » a été supprimée et les salariés ne peuvent prétendre qu’au maintien de leur rémunération.

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