POLICE ADMINISTRATIVE : pourquoi et comment réformer le contrôle des ESSMS ?

Parmi les effets du « scandale Orpéa » se manifeste une préoccupation forte de garantir l’effectivité et l’efficacité du contrôle administratif des établissements et services sociaux et médico-sociaux (ESSMS). Alors que l’Assemblée nationale et le Sénat engagent une réflexion sur ce sujet important, plus de 20 ans d’expérience dans ce domaine permettent de contribuer au débat public en suggérant quelques pistes d’amélioration.

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1. Le diagnostic

 

Plusieurs facteurs expliquent que le processus de contrôle administratif sur pièces ou sur place (inspection) soit significativement perfectible. Certains exemples cités ci-dessous correspondent à des constatations issues de plus de 20 ans d’expérience dans l’accompagnement des organismes gestionnaires au cours d’inspections et/ou de contentieux des mesures de police consécutives :

• le manque de moyens en personnel des Administrations. Cette situation explique qu’il soit difficile de mettre en œuvre efficacement un plan de contrôle dense et régulier, d’autant que la priorité est – et c’est logique – réservée au contrôle de situations imprévues (ex. : suspicion d’actes de maltraitance) ;
• le niveau insuffisant de compétence technique des fonctionnaires de contrôle en matière de méthodologie. L’analyse des pré-rapports et des rapports définitifs ainsi que les contentieux qui peuvent s’ensuivre permet, à l’expérience, de constater que les fondamentaux de la méthodologie de l’audit de contrôle et d’inspection (normes ISO, normes IFACI, guide d’inspection de l’Inspection générale des affaires sociales ou IGAS) ne sont pas maîtrisés, notamment en matières d’organisation et de déroulement de la mission et de documentation des preuves des constats. Par ailleurs, il n’est pas rare de relever dans les rapports que les agents de contrôle les alimentent par de simples opinions, des éléments de fait énoncés au conditionnel ou encore des éléments allégués par une personne entendue mais non vérifiés par recoupement, ces allégations étant pourtant, par la suite, retenues pour justifier le prononcé de mesures de police ;
• une insuffisante connaissance des références juridiques et techniques des activités sociales et médico-sociales. ll n’est pas rare de lire, dans les documents produits par les inspecteurs, des références juridiques erronées (ex. : un texte propre au secteur sanitaire mais que l’on applique indûment à un établissement médico-social) ou des constats de non-conformité injustifiés (ex. : référence à des conditions techniques minimales d’organisation et de fonctionnement qui n’existent pas pour la catégorie d’ESSMS dont relève l’établissement inspecté). Au plan technique, il est frappant de relever la quasi ignorance du contenu des recommandations de bonnes pratiques professionnelles de l’ANESM-HAS (ex. : des fonctionnaires contrôlant un établissement pour autistes mais qui ignorent totalement les recommandations sur l’autisme et les comportements-problèmes) ;
• le manque de coordination entre inspecteurs, lorsque l’ESSMS contrôlé relève d’une compétence conjointe ou fait l’objet d’un contrôle interministériel. Il peut arriver que les intentions des deux mandants soient distinctes ou encore que les disparités de technicité et de compétences entre corps de contrôle soient telles qu’elles conduisent les fonctionnaires de certaines Administrations impliquées (ex. : Direction générale des finances publiques) à préférer réaliser leurs diligences de manière séparée et rédiger leur propre rapport ;
• l’absence de recours aux éléments de référence disponibles. Sur ce point, l’expérience permet de constater que les acteurs territoriaux du contrôle n’ont que peu tiré parti des travaux pourtant très importants et de grande qualité conduits par l’IGAS depuis le début des années 2000, que ce soit en termes d’organisation fonctionnelle du contrôle ou de méthodologie (guide de l’inspection) ;
• surtout, le manque d’indépendance des inspecteurs. Il s’agit là d’un vice structurel qui tient au fait que la législation confie à une même autorité administrative à la fois les compétences de planification, d’autorisation, de tarification et de contrôle. De cette situation découlent de graves inconvénients :
  • au plan juridique d’abord, la police administrative de l’activité des ESSMS touche un droit ou une obligation à caractère civil au sens de l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH). Or, ce texte impose une obligation d’impartialité qui n’est pas respectée par le Code de l’action sociale et des familles (CASF). Concrètement, cela signifie que toutes les mesures de police administrative pourraient être annulées pour ce motif d’inconventionnalité ;
  • au plan pratique ensuite, les exemples de détournement de procédure voire de détournement de pouvoir ne sont pas rares, lorsque l’inspection a été instrumentalisée pour poursuivre des finalités étrangères à sa vocation. Il s’agit de tous les cas dans lesquelles l’Administration régulatrice poursuit d’autres objectifs que ceux du contrôle : règlement d’un conflit personnel avec un directeur, traitement d’une difficulté de planification, rétorsion suite à l’engagement d’un contentieux de la tarification, recomposition forcée de l’offre, etc. Ici, deux situations sont à distinguer :
    • d’une part, le fait que les pouvoirs publics compensent un manque de marges de manoeuvre en termes de régulation (ex. : à la différence du secteur sanitaire, il n’existe pas dans le secteur médico-social de dispositif juridique permettant d’ajuster les autorisations existantes en cas d’évolution de la planification) ;
    • d’autre part, certains comportements foncièrement arbitraires et sans rapport avec la mission de service public (ex. : une situation de maltraitance est inventée pour provoquer la fermeture de l’établissement).

L’enjeu d’une prise en compte de ces imperfections dépasse – et de loin – les seules insuffisances mises en lumière à l’occasion de la polémique Orpéa. Il s’agit donc bien de traiter le sujet dans sa globalité, à travers un ensemble de réformes cohérentes.

 

2. Des propositions de réforme

 

Cinq axes de réforme peuvent être identifiés.

2.1. Indépendance du contrôle

Le premier axe essentiel d’une réforme efficace est celui de la séparation de la fonction de contrôle des autres fonctions de régulation publique. Il paraît donc opportun de retirer aux préfets, agences régionales de santé (ARS) et Conseils départementaux leur compétence en la matière, pour la confier à une institution publique indépendante :

• on pourrait imaginer un groupement d’intérêt public (GIP) composé de la Cour des comptes, du Défenseur des droits et du Contrôleur général des lieux de privation de liberté (CGLPL). Diverses autres personnes pourraient y participer (ex. : hauts magistrats, représentants du ministère des solidarités et de la santé, de l’Assemblée des Départements de France et de l’IGAS), à condition toutefois que les autorités administratives assurant la régulation du secteur social et médico-social n’aient pas un poids prépondérant dans la gouvernance du GIP. Il serait enfin pertinent de réserver une place, dans la gouvernance de ce GIP, aux usagers du secteur social et médico-social, premiers concernés par le respect des droits fondamentaux ;
• ce GIP intègrerait les fonctionnaires des corps de contrôle du ministère des solidarités de la santé hors niveau d’inspection ministériel (1) et des Conseils départementaux, ainsi que d’autres professionnels dont la participation aux inspections est en permanence utile en raison de leurs qualifications techniques (professionnels de santé, travailleurs sociaux). Ces professionnels devraient être statutairement et fonctionnellement indépendants des autorités publiques de régulation ;
• il se doterait d’une organisation fonctionnelle territoriale (équipes de contrôle territoriales) dont il assurerait l’animation et la gestion. Les équipes de contrôle pourraient par exemple être situées au niveau des Chambres régionales et territoriales des comptes (CRTC) ;
• il ferait l’objet d’une reconnaissance d’aptitudes officielle (ex. : certification ISO des processus d’audit).

L’indépendance du contrôle passe également par celle des contrôleurs, ce qui suppose que soit interdite toute possibilité, pour les agents publics, de faire carrière en alternant emplois publics et emplois privés au sein d’organismes gestionnaires ou de cabinets de consultants. Il s’agirait là, certes, d’une mesure contraignante mais l’intérêt public commande parfois de telles restrictions, comme par exemple en matière d’exercice du droit syndical (militaires).

2.2. Accroissement des moyens consacrés au contrôle

Le deuxième axe essentiel est celui des moyens alloués. Le GIP pourrait être financé :

• par redéploiement des ressources humaines et financières des fonctions contrôle préexistantes ;
• et, pour le surplus, par un financement suffisant de la Caisse nationale de solidarité pour l’autonomie (CNSA).

2.3. Qualification des agents de contrôle

Le troisième axe essentiel concerne la formation des contrôleurs. Ces derniers seraient formés aux bonnes pratiques de l’audit de contrôle et d’inspection par des organismes compétents, indépendants de l’Etat et reconnus (ex. : Institut français pour l’audit et le contrôle interne ou IFACI).

2.4. Méthodologie du contrôle

Le quatrième axe essentiel concerne la méthodologie de contrôle. Celle-ci, élaborée le cas échéant avec le concours de l’IGAS, passerait par l’élaboration, la mise en oeuvre et l’évaluation périodique d’un plan de contrôle prévoyant la réalisation :

• de contrôles itératifs de tous les ESSMS, selon une périodicité à déterminer ;
• de contrôles déclenchés à la suite d’évènements imprévus (ex. : évènement indésirable grave, dénonciation, plainte) communiqués au GIP par les autorités de régulation (ARS, Conseils départementaux, préfets).

Une attention particulière serait prêtée à la légalité des décisions administratives de déclenchement du contrôle, afin qu’aucunes diligences ne soient entreprises sur des fondements erronés.

2.5. Pilotage

Le cinquième axe essentiel est celui du pilotage du dispositif de contrôle. Le GIP pourrait présenter chaque année au Parlement :

• le bilan de son activité,

• l’emploi de ses moyens,

• l’appréciation de l’adéquation de ses moyens à ses missions,

• la présentation de ses objectifs pour l’année à venir.

 

En conclusion

 

Il n’est pas anodin de vouloir renforcer l’efficacité et la crédibilité du contrôle : il s’agit là d’un objectif majeur de l’accomplissement des missions régaliennes de protection des personnes et des financements publics dans le secteur social et médico-social. Les organismes gestionnaires ont tout à gagner d’un tel renforcement, de même que les personnes accueillies ou accompagnées dans les ESSMS.

Concrètement, la réforme du contrôle supposera une modification conséquente de la législation – dont il faudra veiller à la cohérence – afin que le pouvoir de police trouve sa pleine effectivité. Mais il faudra prolonger ce chantier par celui d’une revue du cadre juridique des conséquences du contrôle en matière de police administrative. En particulier, il sera nécessaire d’encadrer plus précisément le régime de l’administration provisoire, tant il est avéré que les pratiques actuelles peuvent être hétérogènes d’une autorité administrative à l’autre – et parfois même illégales :

• il est surprenant de constater, dans certains cas, que des décisions de retrait d’autorisation sont prises suite à des administrations provisoires qui en pratique n’avaient pas cherché à mettre en oeuvre les injonctions édictées ;
• il est également surprenant de constater, dans certains dossiers, que dès le départ l’administrateur provisoire avait reçu la mission, non pas de mettre en oeuvre les injonctions mais de préparer la transmission de l’autorisation à un repreneur (parfois déjà identifié).

Il ne faut pas oublier que l’exercice du pouvoir de police administrative est nécessairement attentatoire aux droits des administrés et que, par conséquent, il n’est légitime qu’à la double condition de servir exclusivement l’intérêt public et de respecter scrupuleusement la légalité.

C’est assurément un très beau projet que celui annoncé par la représentation nationale de réformer les contrôle administratif des ESSMS. Il faut espérer qu’il produira tous les bénéfices que les parties prenantes – financeurs, pouvoirs publics, organismes gestionnaires et usagers du système de santé – peuvent légitimement en attendre. S’il est conduit à son terme, alors on pourra considérer que le retour d’expérience du scandale Orpéa aura été pleinement fructueux.

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(1) Addendum du 11 mars 2022 :

Le décret n° 2022-335 du 9 mars 2022 relatif aux services d’inspection générale ou de contrôle et aux emplois au sein de ces services (JO du 10 mars 2022) redéfinit les principes fondamentaux de l’organisation et du fonctionnement des corps d’inspection supérieur dont l’IGAS. Il est important de souligner qu’à la différence des services de contrôle déconcentrés, ces agents interviennent dans un cadre conforme à l’état de l’art en matière d’audit d’inspection et de contrôle :

• le chef du service d’inspection générale “veille à la qualité et à l’impartialité des travaux des agents du service ainsi qu’au respect des obligations déontologiques par ses agents” (article 3) ;
• l’indépendance du chef de service d’inspection générale est garantie : il ne cesse ses fonctions que sur sa demande ou en cas d’empêchement ou de manquement à ses obligations déontologiques (article 7) ;
• les agents d’inspection générale doivent être recrutés, nommés et affectés dans des conditions garantissant leur capacité à exercer leurs missions avec indépendance et impartialité (article 9) ;
• l’indépendance des agents d’inspection générale est protégée car, sauf procédure disciplinaire, il ne peut être mis fin de manière anticipée à leurs fonctions que sur leur demande ou en cas d’empêchement ou de manquement à leurs obligations déontologiques (article 16) ;
• un décret viendra définir l’organisation et les missions de chaque service d’inspection générale et précisera les conditions et méthodes de travail permettant de garantir l’indépendance et l’impartialité des travaux de ses agents (article 17) ;
• chaque service d’inspection générale ou de contrôle devra élaborer une charte de déontologie qui sera publiée au JO (article 17).

Cette modification réglementaire est particulièrement bienvenue car elle s’inscrit en conformité avec les bonnes pratiques de l’audit d’inspection définies par la norme ISO 17020 s’agissant en particulier des exigences d’indépendance, d’impartialité et de déontologie. Toute véritable volonté de réforme du contrôle des ESSMS appellerait l’extension de ces principes à l’ensemble des agents des services déconcentrés.