APPELS A PROJETS : l’état d’urgence sanitaire a-t-il vraiment prorogé les délais de la procédure de mise en concurrence des promoteurs ?

Juil 17, 2020Droit des associations et des ESMS, Droit public

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Contrairement à ce qui avait été indiqué dans l’instruction du ministre de la santé du 27 mars 2020, il est permis de considérer que les délais prévus par la règlementation des appels à projets n’ont pas été prorogés.

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L’instruction n° DGCS/5C/2020/54 du 27 mars 2020 relative à l’assouplissement des dispositions règlementaires, notamment budgétaires et comptables, applicables aux établissements et services sociaux et médico-sociaux (ESSMS) énonce que :

“L’épidémie de coronavirus covid-19 que connaît actuellement l’ensemble du territoire national (…). Dans ce contexte sans précédent, le Gouvernement a fait voter la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19. L’une de ses dispositions concerne plus particulièrement le secteur social et médico-social et trouve sa traduction dans l’ordonnance n° 2020-313 du 25 mars 2020 relative aux adaptations des règles d’organisation et de fonctionnement des établissements sociaux et médico-sociaux.” (p. 3)

avant de préciser :

“Délais applicables à la procédure d’autorisation après procédure d’appel à projets (AAP)

La crise sanitaire actuelle liée à l’épidémie de covid-19, pouvant entraîner des difficultés pour les opérateurs et les autorités compétentes à respecter les délais applicables en temps normal, une prorogation de ces délais de quatre mois est prévue par l’ordonnance n°2020-313.-Pour les procédures d’AAP en cours ou à venir durant la période d’état d’urgence sanitaire, le délai de réception des réponses des candidats, prévu à l’art. R313-4-1 du CASF, qui viendrait à expiration dans la période comprise entre le 12 mars et la fin de l’état d’urgence, est prolongé de quatre mois.-De même, le délai de six mois à compter de la date limite de dépôt des projets mentionnée dans l’avis d’AAP dans lequel l’autorité délivre l’autorisation, prévu par l’art. R. 313-7, est prorogé de quatre mois ; toutefois, cette disposition ne fait pas obstacle à ce que l’autorité compétente prenne une décision explicite d’autorisation avant la fin de la prorogation du délai de quatre mois. -Si les mandats des membres de la commission de sélection et d’information d’AAP expirent entre le 12 mars 2020 et la fin de l’état d’urgence sanitaire, ces mandats sont prorogés de quatre mois.Les délais intermédiaires de la procédure d’AAP d’une courte durée prévus aux articles R.313-2-2, R. 313-2-4, R.313-3-4, R.313-5-1 et R.313-6-1, R3.13-7-6 et R.313-7-8 doivent être prorogés de 30 jours, une prorogation de quatre mois n’étant pas justifiée dans ces cas.” (p. 11-12)

Or si l’on se réfère à l’ordonnance commentée par l’instruction, il apparaît qu’elle n’a pas prorogé les délais des procédures d’appel à projets

1. Une question d’interprétation

La seule disposition de cette ordonnance qui pourrait être considérée – au premier abord – comme étant en rapport avec ce sujet pourrait être l’article 1er, IV qui dispose :

“IV. – En cas de sous-activité ou de fermeture temporaire résultant de l’épidémie de covid-19, le niveau de financement des établissements et services mentionnés au I de l’article L. 312-1 du code de l’action sociale et des familles n’est pas modifié. Pour la partie de financement des établissements et services sociaux et médico-sociaux mentionnés au I du même article L. 312-1 qui ne relève pas de dotation ou de forfait global, la facturation est établie à terme mensuel échu sur la base de l’activité prévisionnelle, sans tenir compte de la sous-activité ou des fermetures temporaires résultant de l’épidémie de covid-19.

Les délais prévus dans les procédures administratives, budgétaires ou comptables relevant des droits et obligations des établissements sociaux et médico-sociaux fixés aux chapitres III, IV et V du titre Ier du livre III du même code, expirant à compter du 12 mars 2020 et jusqu’à la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire déclaré par l’article 4 de la loi du 23 mars 2020 susvisée, le cas échéant prolongé dans les conditions prévues par cet article, sont prorogés d’un délai supplémentaire de quatre mois.

Par dérogation aux dispositions des articles L. 313-12 IV ter, L. 313-12-2 et L. 314-2 du même code, il n’est pas procédé en 2021 à la modulation des financements en fonction de l’activité constatée en 2020.”

Plus précisément, la disposition pertinente pourrait être l’alinéa 2 du IV de cet article 1er.

Mais il faut relever que ce IV ne concerne que le domaine financier, ainsi que l’illustrent ses premier et troisième alinéas (sur le niveau puis la modulation des financements).

Le fait que l’alinéa 2 renvoie aux articles L. 313-1 et suivants, L. 314-1 et suivants et L. 315-1 et suivants ne contredit pas cette analyse, dans la mesure où ces textes comprennent des dispositions comptables, budgétaires et financières.

En définitive, la prorogation des délais des procédures d’appel à projets n’aurait pu être valablement opérée que si le libellé de l’article 1er, IV, alinéa 2 avait fait l’objet d’un article ad hoc ou, tout au moins, d’une subdivision en chiffres romains spécifique dans cet article 1er.

2. Mais aussi une contrariété majeure avec l’ordonnance sur la prorogation des délais en matière administrative

Il faut ensuite souligner qu’aux termes de l’article 1er, II, 11° de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période :

“I. ‒ Les dispositions du présent titre sont applicables aux délais et mesures qui ont expiré ou qui expirent entre le 12 mars 2020 et le 23 juin 2020 inclus.

II. ‒ Les dispositions du présent titre ne sont pas applicables : (…) 11° aux délais accordés par des procédures d’appels à projets aux personnes souhaitant concourir à la réalisation de politiques publiques et bénéficier à ce titre d’aides publiques ; (…)”

De ce point de vue, il est d’abord avéré que les appels à projets prévus à l’article L. 313-1-1 du Code de l’action sociale et des familles (CASF) correspondent à cette définition du point de vue du concours à la réalisation de politiques publiques ; les preuves textuelles de cette participation ne manquent ni dans le Code de la santé publique à propos de la politique de santé publique, ni dans le CASF s’agissant de la définition de l’action sociale et médico-sociale.

Il est ensuite acquis que l’obtention, par un organisme gestionnaire candidat, d’une autorisation d’ESSMS à l’issue d’une procédure d’appel à projets lui ouvre droit au bénéfice d’aides publiques. A preuve de cela, l’article L. 313-1-1 du CASF ne dispose-t-il pas :

” I.-Les projets, y compris expérimentaux, de création, de transformation et d’extension d’établissements ou de services sociaux et médico-sociaux relevant de l’article L. 312-1 du présent code, les projets de lieux de vie et d’accueil, ainsi que les projets de transformation d’établissements de santé mentionnés aux articles L. 6111-1 et L. 6111-2 du code de la santé publique en établissements ou services sociaux et médico-sociaux relevant de l’article L. 312-1 du présent code, sont autorisés par les autorités compétentes en application de l’article L. 313-3.

Lorsque les projets font appel, partiellement ou intégralement, à des financements publics, ces autorités délivrent l’autorisation après avis d’une commission d’information et de sélection d’appel à projet social ou médico-social qui associe des représentants des usagers. (…)

Si des établissements ou services créés sans recours à des financements publics présentent des projets de transformation ou d’extension faisant appel à de tels financements, la procédure prévue à l’alinéa précédent s’applique. (…)” ?

Il est donc possible de considérer que les délais des procédures d’appel à projets n’ont pas été prorogés.

3. Quelles conséquences ?

Les incidences pratiques d’une telle absence de prorogation sont potentiellement les suivantes :

  • les demandes de précisions complémentaires qui peuvent être adressées à l’autorité ou aux autorités compétentes au plus tard huit jours avant l’expiration du délai de réception des réponses (article R. 313-4-2) pourrait être rejetées comme tardives, ce qui aurait pour effet d’empêcher la parfaite connaissance du besoin et, par conséquent, altérerait nécessairement le jugement des offres ;
  • l’absence de réception de la réponse d’un candidat dans le délai communiqué dans l’avis d’appel à projet , entre soixante et cent vingt jours à compter de la date de publication de l’avis d’appel à projet (article R. 313-4-1), fausserait l’accès à la commande publique, ce qui vicierait la procédure de mise en concurrence et, in fine, l’arrêté d’autorisation ;
  • l’absence de réponse sous quinzaine à la demande de la commission d’information et de sélection adressée, après un premier examen, à un candidat pour qu’il précise ou complète son dossier (article R. 313-6-1), pénaliserait ce dernier car il n’aurait pu pourrait faire complètement valoir son offre, ce qui aurait nécessairement pour effet de fausser le jugement des offres ;
  • l’édiction d’un arrêté d’autorisation au-delà du délai de six mois suivant la date limite de dépôt des offres (article R. 313-7) entraînerait sa nullité, pour défaut de compétence ratione temporis de l’autorité administrative signataire.

La Direction générale de la cohésion sociale (DGCS), qui avait été alertée par certains praticiens sur les enjeux d’une analyse fine des prorogations de délais lors de la préparation de l’instruction considérée – parce que cette dernière avait été annoncée publiquement – est à présent confrontée au risque que des directeurs généraux d’Agence régionale de santé (ARS) et/ou des présidents de Conseil départemental voient certains arrêtés d’autorisation fragilisés parce que contestables devant le Tribunal administratif.

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