RBPP : le Conseil d’Etat est le juge d’un état de l’art qui engage les ESSMS et que la HAS doit sans cesse veiller

Par un arrêt du 23 décembre 2020, le Conseil d’Etat a dit pour droit que les recommandations de bonnes pratiques professionnelles (RBPP) émises par la Haute autorité de santé (HAS) s’imposent aux professionnels comme éléments de définition de l’état de l’art et que la HAS a, à ce titre, l’obligation de veiller à leur actualisation en fonction de l’évolution de l’état des connaissances.

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1. Les faits

L’Association Autisme espoir pour l’école demande à la HAS d’actualiser les RBPP ” Autisme et autres troubles envahissants du développement : interventions éducatives et thérapeutiques coordonnées chez l’enfant et l’adolescent “ adoptées conjointement avec l’Agence nationale pour l’évaluation et la qualité des établissements et services sociaux et médico-sociaux (ANESM) en mars 2012. En effet, cette association qui promeut la méthode du jeu individuel, intensif et interactif (3i) souhaite que cette dernière soit ajoutée, dans le corps du texte, aux méthodes d’intervention reconnues comme pertinentes pour la prise en charge des enfants et adolescents atteints de troubles du spectre autistique (TSA).

La présidente de la HAS rejette cette demande pour deux motifs :

• la recommandation litigieuse couvre un large champ de pratiques, qui devraient être réévaluées selon les mêmes modalités en cas d’actualisation ;
• seules les associations d’usagers du système de santé agréées au niveau national, qui siègent au sein du Conseil national des troubles du spectre autistique et des troubles du neuro-développement (Conseil national des TSA et des TND), sont habilitées à saisir la HAS à cette fin si elles le jugent nécessaire.

Insatisfaite de ce refus, l’association saisit le Conseil d’Etat d’un recours pour excès de pouvoir, afin d’obtenir l’annulation de cette décision et le prononcé d’une injonction de réexaminer pour actualisation le texte des RBPP en cause dans le délai de 4 mois.

2. La procédure

L’association requérante fait valoir divers moyens de légalité externe et interne.

1°) Sur la légalité externe

L’Association soutient que la décision de refus est contestable car :

• la présidente de la HAS n’est pas compétente pour rejeter une demande d’actualisation des RBPP. En effet, l’adoption et l’abrogation de ces dernières relèvent de la seule compétence du collège de cette agence ;
• le refus opposé n’a pas été précédé de la consultation de la commission spécialisée de la HAS chargée d’établir et de diffuser des recommandations et avis médico-économiques sur les stratégies de soins, de prescription ou de prise en charge les plus efficientes, ainsi que d’évaluer l’impact sur les dépenses d’assurance maladie.

En défense, la HAS soutient que l’association requérante n’a pas intérêt pour agir dans la mesure où elle n’est pas une association agréée d’usagers du système de santé membre au du Conseil national des TSA et des TND.

2°) Sur la légalité interne

La requérante prétend que la pertinence de la méthode des 3i est avérée. Pour ce faire, elle se réfère à deux études récentes :

• la première repose sur le suivi de vingt enfants pendant deux ans ;
• la seconde est une étude longitudinale observationnelle et rétrospective à partir des dossiers de cent vingt enfants ayant suivi la méthode pendant deux ans.

L’association considère, au vu de ces études, que les handicaps liés aux TSA diminuent au cours de la prise en charge par la méthode des 3i et que celle-ci pourrait permettre de réduire l’intensité du syndrome autistique et d’améliorer les capacités d’interaction avec l’environnement.

S’opposant à cette thèse, la HAS fait valoir que :

• la méthode des 3i implique toujours une déscolarisation de l’enfant,
• les deux études produites ont une faible qualité méthodologique.

3. La solution

Le Conseil d’Etat élabore sa solution en trois temps :

1°) il définit d’abord ce que sont les obligations attachées à l’application des RBPP par les professionnels de santé et à leur actualisation par la HAS :

Les professionnels de santé – seuls engagés par les RBPP en cause, suite à l’annulation contentieuse de leur opposabilité aux établissements et services sociaux et médico-sociaux (ESSMS) par arrêt du 20 décembre 2018 – doivent intégrer les recommandations dans la définition et la mise en oeuvre des stratégies de soins à visée préventive, diagnostique ou thérapeutique les plus appropriées, sur la base des connaissances médicales avérées à la date de leur édiction. La Haute juridiction précise à dessein que ces RBPP ” participent, à ce titre, à la réunion et à la mise à disposition de ces professionnels des données acquises de la science, y compris au niveau international, sur lesquelles doivent être fondés les soins qu’ils assurent aux patients, conformément à l’obligation déontologique qui leur incombe en vertu des dispositions du code de la santé publique qui leur sont applicables “. Enfin, les juges du Palais-Royal disent pour droit que l’existence des RBPP ne dispense pas les professionnels de santé d’entretenir et perfectionner leur connaissances par d’autres moyens et de rechercher, pour chaque patient, la prise en charge la plus appropriée en fonction de leurs constatations et des préférences du patient.

2°) il caractérise ensuite l’obligation qui pèse sur la HAS en matière d’actualisation des RBPP :

La HAS doit ainsi :

• veiller à l’actualisation des RBPP et prendre l’initiative de leur réexamen au vu notamment des données nouvelles publiées dans la littérature scientifique et des évolutions intervenues dans les pratiques professionnelles, dès lors que ces évolutions de l’état des connaissances doivent conduire à modifier les indications données aux professionnels pour les guider dans le choix des stratégies de soins à retenir ;
• compléter les RBPP, si leur obsolescence peut être source d’erreurs pour les professionnels de santé, par des avertissements appropriés, voire les abroger, et en tirer toutes conséquences en termes de publicité ;
• accompagner à tout le moins les RBPP par un avertissement lorsqu’elles comportent, sur un point précis, des énoncés manifestement erronés au regard des données acquises de la science, quant bien même un processus de refonte de l’ensemble du document ne serait pas justifié.

3°) il tranche enfin le litige en mettant en oeuvre les principes prétoriens qu’il vient d’énoncer :

• sur la légalité externe, il commence par rejeter l’argument de l’incompétence matérielle de la présidente de la HAS. En effet, maîtrisant la définition de l’ordre du jour du collège de l’agence, elle est habilitée à refuser de le saisir s’il lui apparaît que le contenu actuel de la RBPP contestée ne nécessite d’engager les travaux nécessaires à son réexamen, à son abrogation partielle ou totale ou encore à l’insertion d’un avertissement approprié. Ensuite, il écarte le moyen d’irrégularité procédurale invoqué par l’association en indiquant que la consultation de la commission spécialisée sur les aspects médico-économiques n’était pas requise s’agissant de modifications susceptibles de porter sur des pratiques de nature clinique. Enfin, il rejette le moyen tiré du défaut d’intérêt pour agir de l’association car aucun texte ne réserve le droit de saisir la HAS aux seules associations agréées d’usagers du système de santé membres du Conseil national des TSA et des TED. Le recours est donc recevable mais la requérante ne peut se prévaloir d’une irrégularité procédurale ayant affecté la légalité de la décision de refus qui lui a été opposée ;
• sur la légalité interne, le Conseil d’Etat écarte d’abord l’argument opposé par la HAS selon lequel la pratique de la méthodes des 3i serait incompatible avec la scolarisation des enfants. En effet, l’obligation scolaire peut être satisfaite même si ces enfants ne fréquentent pas un établissement scolaire. L’enseignement peut être assuré au domicile de l’enfant autiste, domicile où interviennent les bénévoles pratiquant cette méthode pour développer la communication avec celui-ci dans un cadre sécurisant, tant qu’il n’est pas en capacité de s’intégrer à un groupe d’enfants. Rien ne s’oppose donc à ce que cette méthode puisse être jugée appropriée pour certains enfants, en fonction de leur entourage familial et de leurs propres capacités. Dans un deuxième temps, la Haute juridiction constate que la RBPP contestée cite expressément la méthode des 3i mais ne la reconnaît pas comme scientifiquement validée car elle n’a pas de fondement théorique, n’a pas donné lieu à la production de données scientifiques rapportant la preuve de son efficacité et est pourtant présentée par ses promoteurs comme devant être pratiquée de manière exclusive de tout autre méthode. Les juges du Palais -Royal relèvent également que les mêmes RBPP appellent explicitement de leurs voeux la réalisation de tous travaux de recherche clinique permettant de juger de l’efficacité et de la sécurité de la méthode 3i, recommandant aux chercheurs de recourir à des études contrôlées ou des études de cohorte. Enfin, appréciant la valeur scientifique des deux études produites par l’association, la Haute juridiction estime que l’absence de préconisation de la méthode 3i ne constitue pas une lacune au regard des “données actuellement acquises de la science”, les RBPP contestées étant au demeurant prudentes et non péremptoires dans leur rédaction.

Au terme de cette analyse, le Conseil d’Etat rejette la requête.

4. L’intérêt de l’arrêt

Cette décision est d’un grand intérêt à au moins trois égards, alors que professionnels et juristes partagent encore certaines interrogations sur la valeur et la portée des RBPP de l’ANESM/HAS.

En premier lieu, le Conseil d’Etat confirme que les RBPP en cause ici ne sont opposables qu’aux professionnels de santé soumis à des obligations déontologiques, c’est-à-dire aux médecins et auxiliaires de santé soumis à une autorité ordinale. Ce faisant, il s’inscrit dans la continuité d’une jurisprudence que nous avions déjà eu l’occasion de commenter dès 2011 (voir ce post). Ce principe d’opposabilité est très clair si on le présente sous forme de syllogisme :

• les professionnels de santé ont une obligation déontologique d’exercer conformément à l’état de l’art ;
• or les RBPP caractérisent ce qu’est l’état de l’art, même si elles si elles n’en sont pas la seule source scientifique ;
• donc les professionnels de santé ont l’obligation déontologique d’exercer leur art conformément aux RBPP .

Par extension, ce raisonnement présente un grand intérêt pratique pour les organismes gestionnaires, les directrices et directeurs d’ESSMS mais aussi pour les évaluateurs et les fonctionnaires investis des mission de contrôle : le respect des RBPP en vigueur s’impose en tant que ces dernières expriment ce qu’est l’état actuel des connaissances. Il faut ici souligner que, dans le secteur privé, le contrat de séjour et ses variantes sont des contrats de louage d’ouvrage ou d’entreprise ou de prestation de services. Or, dans cette catégorie de contrats spéciaux, le prestataire – s’il n’est pas tenu d’une obligation de résultat – a le devoir de prester conformément à l’état de l’art et, à défaut, une faute contractuelle pourrait lui être reprochée. Ayant longtemps conseillé l’ANESM sur la légalité des RBPP, nous avions eu l’occasion à plusieurs reprises d’évoquer cette question dont l’importance avait été fort justement appréhendée et anticipée par nos interlocuteurs, de sorte que le Conseil d’Etat vient consacrer une analyse prospective qui avait été formulée de longue date par les observateurs attentif du déploiement du dispositif de l’évaluation.

En pratique, cela signifie que, de manière générale, les directrices et directeurs d’ESSMS doivent extrêmement vigilants sur l’actualisation des connaissances techniques de tous les professionnels – qu’ils soient ou non professionnels de santé relevant d’une discipline ordinale – non seulement au regard des RBPP en vigueur mais aussi, comme le Conseil d’Etat a pris soin de le préciser, des autres connaissances scientifiques. Cette grande vigilance passera par une élaboration mûrement réfléchie des plans annuels de formation et par la mise en place de processus itératif de “veille technologique” sur le coeur de métier.

De même, cette exigence de constante mise à jour des connaissances professionnelles conduira les responsables qualité des organismes gestionnaires et des ESSMS à intégrer, dans le travail de description et d’analyse des processus de travail, ce facteur de conformité, aussi bien dans l’audit de certains processus supports RH que dans l’analyse des risques générés pesant sur les processus métiers.

Autre apport essentiel : les juges du Palais-Royal font véritablement ici oeuvre prétorienne en donnant – sans aucun fondement textuel explicite – une réelle consistance juridique à l’obligation, pour la HAS, de veiller en permanence à la conformité des RBPP à l’état des connaissances scientifiques et techniques. En effet, les recommandations ne sauraient exprimer l’état actuel de l’art si elles n’étaient pas tenues à jour, actualisées voire abrogées en cas d’obsolescence. Cette exigence a pour conséquence directe d’obliger l’agence à animer une processus de veille. L’attente est ici forte : l’actualisation peut certes être assurée par la rédaction et l’approbation d’une nouvelle version des RBPP mais, dans l’attente qu’un tel processus – qui prend du temps compte tenu du caractère participatif de sa méthodologie – aboutisse, obligation est faite à la HAS d’insérer des avertissements ad hoc en regard des passages du texte qui sont remis en cause et d’actualiser immédiatement les ressources en ligne qu’utilisent quotidiennement les professionnels. Cela induit l’adoption d’une méthode de gestion des documents qui permette de maîtriser leurs versions successives. Là encore, nous avions déjà pu appeler l’attention de l’ANESM sur ces questions qui avaient été tout à fait identifiées.

De cette exigence d’actualisation résultent deux obligations juridiques corrélatives pour la HAS :

• d’une part – et le Conseil d’Etat le reconnaît compte tenu de la tournure de la rédaction de l’arrêt – la présidente de la HAS, saisie d’une demande d’actualisation, serait en situation de compétence liée si l’auteur de cette demande rapportait à cette occasion la preuve du caractère anachronique du texte des RBPP au regard des connaissances actuelles de la science. elle ne pourrait refuser de saisir le collège de l’agence ;
• d’autre part, cela signifie que si un dommage était causé par un professionnel à un usager d’ESSMS par application de RBPP en retard sur l’état de l’art, alors la HAS exposerait de plein droit sa responsabilité extracontractuelle, ce qui permettait à l’assureur de l’organisme gestionnaire d’exercer contre elle une action récursoire après avoir indemnisé cet usager.

Enfin, cet arrêt comporte un enseignement majeur : le Conseil d’Etat se reconnaît compétent pour apprécier la validité des études scientifiques qui mises en exergue pour justifier l’énoncé des règles de l’art en matière clinique. Dans le contexte de la crise épidémique actuelle, cet apport jurisprudentiel aura sans doute une résonance particulière.

CE, 1ère-4ème Ch. réunies, 23 décembre 2020, Association Autisme Espoir vers l’école, n° 428284