ESSMS privés : les directeurs/trices n’ont pas de pouvoir règlementaire

La gestion de la crise sanitaire actuelle conduit les directeurs/trices à adopter des mesures d’adaptation, en termes d’organisation et de fonctionnement, qui peuvent parfois remettre en cause les modalités d’exercice, par les usagers et résidents, de certains droits fondamentaux. Se pose alors la question du fondement juridique de tels aménagements. De ce point de vue, si la situation des directeurs/trices d’établissement public ne pose pas difficulté puisqu’ils sont titulaires d’un pouvoir règlementaire, il n’en va pas de même de leurs homologues du secteur privé, ce qui pourra poser problème en cas de contestation par les usagers ou leurs proches.

.

Depuis mars 2020, les directeurs/trices sont invités à suivre les consignes qui leur sont communiquées par le ministère de la santé ainsi que par les agences régionales de santé (ARS). Ces consignes ont porté et/ou portent encore notamment sur des limitations de la liberté d’aller et de venir des usagers et de leur droit à recevoir des visites.

La question juridique posée par cette situation rejoint celle, plus générale, du traitement des cas dans lesquels des visiteurs adoptent, dans les établissements et services sociaux et médico-sociaux (ESSMS), des comportements inadéquats que les directeurs/trices veulent juguler, envisageant dans les cas les plus graves l’interdiction pure et simple d’accès à l’établissement.

L’organisation juridique de l’arbitrage à opérer entre l’impératif de sécurité et le respect des libertés fondamentales des personnes accueillies doit prendre la forme du règlement de fonctionnement, règlement qui a précisément vocation à définir « les principales modalités concrètes d’exercice des droits » des personnes accueillies (article R. 311-35 du Code de l’action sociale et des familles ou CASF) et à fixer « les obligations faites aux personnes accueillies ou prises en charge pour permettre la réalisation des prestations qui leur sont nécessaires » (article R. 311-37).

Mais quid de l’opposabilité aux personnes accueillies des décisions exceptionnelles prises par les directeurs/trices lorsqu’elles ne sont pas prévues par le règlement de fonctionnement ? Répondre à cette interrogation suppose de distinguer deux situations, en fonction du statut juridique de l’ESSMS concerné.

1. Dans les EPSMS, les directeurs/trices disposent d’un véritable pouvoir règlementaire

Dans le secteur public, les directeurs/trices des établissements publics sociaux et médico-sociaux (EPSMS) disposent, en tant que chef de service au sens du droit administratif, d’un véritable pouvoir règlementaire, que ces établissements soient personnalisés ou non. Cela s’explique par le fait que les établissements concernés relèvent du service public (CE, 28 septembre 2011, Centre d’action sociale de la Ville de Paris, n° 344031).

La première conséquence de cette qualification juridique, c’est que le règlement de fonctionnement de fonctionnement d’un EPSMS a la valeur d’une décision règlementaire, comme l’a fait savoir le juge administratif lorsqu’il a considéré que :

Dès lors, la seconde conséquence de cet état du droit est que les directeurs/trices d’EPSMS sont titulaires d’un pouvoir règlementaire qu’ils exercent dans l’intérêt du service. L’exercice de ce pouvoir revêt donc la forme de décisions à caractère règlementaire qui doivent être motivées en droit comme en faits et sur lesquelles le juge de l’excès de pouvoir peut exercer son contrôle. De telles décisions sont susceptibles d’être prises sans délai car, au moins dans l’urgence, il n’est pas nécessaire de procéder à une modification du règlement de fonctionnement. Simplement, il paraît nécessaire que les décisions urgentes caractérise la dite urgence.

2. L’organisation et le fonctionnement des ESSMS de droit privé reposent exclusivement sur des liens contractuels

La situation des directeurs/trices des établissements de droit privé et très différente de celle de leurs homologues de droit public, étant ici rappelé que le Conseil d’État a eu récemment encore l’occasion d’affirmer que l’action sociale et médico-sociale exercée par des acteurs privés n’a pas la nature d’un service public (voir notre post à ce sujet).

En effet, les organismes gestionnaires de droit privé sont exclusivement liés aux personnes qu’ils accueillent par un lien de nature contractuelle. La jurisprudence est ici des plus claires :

Là encore, deux conséquences se sont à tirer de cet état du droit :

  • d’une part, les personnes accueillies ne peuvent se voir opposer des obligations que dans la limite de ce qui était prévu au règlement de fonctionnement et dans leur contrat de séjour. Dès lors, toute modification unilatérale des obligations faites aux personnes accueillies par les directeurs/trices, notamment dans l’urgence en cas de situation exceptionnelle, n’a pas de fondement juridique. C’est pourquoi tout aménagement de l’organisation et du fonctionnement ayant un impact sur l’exercice des droits et libertés des usagers et résidents doit être subordonné à une modification préalable du règlement de fonctionnement ;
  • d’autre part, en vertu du principe de l’effet relatif des contrats énoncé à l’article 1199 du Code civil, les prévisions du règlement de fonctionnement ne sont opposables qu’aux personnes accueillies et non pas aux tiers – dont les visiteurs font évidemment partie.

Pour être exhaustif d’un strict point de vue juridique, il faut enfin mentionner que :

  • les organismes gestionnaires des ESSMS de droit privé ne sont pas juridiquement sous la tutelle des autorités sanitaires, ce qui limite nécessairement la portée juridique des instructions que celles-ci délivrent ;
  • quoi que prévoie le CASF (notamment en matière de contractualisation d’une limitation de la liberté d’aller et venir en établissement d’hébergement pour personnes âgées dépendantes ou EHPAD, sous la forme d’un avenant spécifique au contrat de séjour), il n’est pas certain que des restrictions de l’exercice des libertés fondamentales puissent être organisées sous une forme contractuelle. En effet, aucun contrat ne peut déroger à l’ordre public, ainsi que le précise l’article 1162 du Code civil. Et si la jurisprudence n’en a pas encore décidé en interprétant le Livre III du CASF, il est pertinent de soutenir que ces libertés fondamentales sont d’ordre public.

3. Des pistes de solution

Pour ce qui concerne d’abord la mise en œuvre des mesures de sécurité sanitaires rendues nécessaires par la crise épidémique actuelle, la sécurisation juridique des décisions des directeurs/trices d’ESSMS pourrait passer par une modification de la législation, sous la forme d’un amendement du régime juridique de l’état d’urgence sanitaire.

Pour ce qui concerne ensuite le traitement général des situations de perturbation causée par les visiteurs des usagers et résidents, il semble également qu’une modification de la législation s’impose, afin de conférer aux directeurs/trices un pouvoir de police circonscrit strictement à ce besoin. En effet, en l’état actuel du droit, ces derniers ne dispose que de deux moyens résiduels :

  • recourir à l’intervention de la police ou de la gendarmerie lorsque les troubles causés par un visiteur sont susceptibles de caractériser la commission d’une infraction pénale ;
  • et a posteriori, engager contre lui une action en responsabilité extra contractuelle, ce qui suppose la caractérisation préalable d’un préjudice (et ce ne sera pas forcément chose aisée).

Il faut espérer que, dans l’intérêt de leurs adhérents, les fédérations du secteur social et médico-social sachent attirer l’attention du gouvernement et des parlementaires sur la nécessité de traiter cette épineuse question.