EHPAD : rectification juridiquement imparfaite de la consigne ministérielle d’interdiction de sortie des résidents

Le 6 mars 2021, le ministère des solidarités et de la santé a mis en ligne de nouvelles consignes intitulées « Adaptation des mesures de protection dans les établissements médico-sociaux accueillant des personnes âgées et dans les USLD face à la propagation de nouvelles variantes du SARS-CoV-2 ». Cette nouvelle version fait suite à la suspension, par le Conseil d’Etat, de l’interdiction de sortie généralisée des résidents que prescrivait ce document.

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Par une ordonnance du 3 mars 2021, le juge des référés du Conseil d’Etat avait suspendu l’interdiction généralisée de sortie des résidents d’établissement d’hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD) édictée par le ministère des solidarités et de la santé, que les intéressés soient ou non vaccinés (voir notre post du 4 mars 2021 : « EHPAD : le Conseil d’Etat suspend l’interdiction ministérielle de sortie des résidents« ).

Trois jours plus tard, le ministère a édicté une nouvelle version de ses consignes pour tenir compte de la décision de justice. Pour rappel, cette dernière avait reconnu que la limitation de la liberté d’aller et venir des résidents constituait une atteinte à un droit fondamental. Par ailleurs, elle avait condamné le caractère général et absolu de l’interdiction ministérielle, au motif que cette prohibition n’était ni nécessaire, ni adaptée, ni proportionnée à l’objectif de prévention sanitaire. En effet, l’injonction gouvernementale ne tenait pas compte de l’état très avancé de la campagne de vaccination des personnes âgées et du personnel en EHPAD. Le juge du Palais-Royal avait ensuite défini la typologie des motifs permettant d’apprécier, au cas par cas, le caractère prudent ou non de la sortie d’un résident :

  • taille de l’établissement,
  • nature de la sortie envisagée,
  • taux de vaccination des résidents et du personnel,
  • proportion constaté des nouveaux variant au niveau départemental ou infradépartemental,
  • nécessité, compte tenu du contexte sanitaire local, de mettre en œuvre des mesures renforcées de protection au moment du retour du résident dans l’EHPAD.

Tenant compte de ces indications, le ministère a modifié sa fiche (point II : « Encadrement strict des visites extérieures et des sorties », 4°) en subordonnant désormais la délivrance de l’autorisation de sortie dans la famille au fait que le résident concerné ait observé le « schéma vaccinal complet », c’est-à-dire deux injections :

  • à 3-4 semaines d’intervalle pour un vaccin à ARN (Moderna, Pfizer BioNtech) ;
  • à 9-12 semaines d’intervalle pour le vaccin commercialisé par Astra-Zeneca ;

suivies d’un délai de 14 jours après la seconde injection.

Les critères de décision mentionnés dans cette nouvelle version de la fiche correspondent aux standards dégagés par le juge des référés du Conseil d’Etat. Mais à ces critères a été ajoutée, par l’Administration centrale, une exigence supplémentaire : consulter pour avis l’équipe soignante, notamment le médecin coordonnateur (EHPAD) ou, en son absence, des partenaires extérieurs (ex : astreintes gériatriques du territoire). En revanche, l’Exécutif maintient l’interdiction de sortie des résidents non vaccinés ou incomplètement vaccinés et recommande aux directeurs/trices d’établissement de :

  • rappeler au résident et, le cas échéant, à ses proches les risques de contamination importants dans les foyers familiaux et de la nécessité de respecter les gestes barrières ;
  • mettre en place des mesures de protection renforcée lors du retour dans l’établissement : vigilance maximale quant au respect des gestes barrières devra être observée, pas de réalisation systématique d’un test RT-PCR sauf en cas de contact à risque avéré, surveillance renforcée de l’apparition de symptômes évocateurs du virus chez le résident pourra être mise en place avec test immédiat au moindre doute.

La fiche ainsi amendée fait reposer sur le directeur / la directrice de l’EHPAD la responsabilité de prononcer les autorisations et interdictions de sortie, comme elle en fait d’ailleurs autant s’agissant :

  • des suspensions de visite des proches, du personnel médial et paramédical extérieur et des bénévoles en cas d’apparition d’un nouveau cas de CoViD-19, « dans le respect des préconisations délivrées par l’ARS » ;
  • de la mise à l’isolement des résidents testés positifs ;
  • de l’interdiction de visite des visiteurs extérieurs, des professionnels de santé et des bénévoles ayant séjourné à l’étranger dans les 14 jours, ou ayant eu un contact à risque avec une personne ayant séjourné à l’étranger dans les 14 jours ;
  • de l’interdiction de visite de toute personne revenant d’un pays hors Union européenne et devant respecter une quarantaine de 7 jours, même en cas de test négatif.

Si ces mesures de protection paraissent justifiées du point de vue de la santé publique, pour autant elles ne tiennent compte à aucun moment du fait que les directeurs/trices d’EHPAD relevant d’un organisme gestionnaire de droit privé (soit deux tiers environ du nombre total des EHPAD) ne disposent d’aucun pouvoir juridique ni sur les résidents, ni sur leurs visiteurs quel que soit leur statut, pour leur interdire les sorties et les entrées (voir notre post du 4 février 2021 : « ESSMS privés : les directeurs/trices n’ont pas de pouvoir règlementaire »).

Dès lors, cette nouvelle version des consignes gouvernementales n’est pas exempte d’une nouvelle critique contentieuse. L’état d’urgence sanitaire ayant été décrété il y a un an, il est pour le moins surprenant que les dispositions juridiques adéquates n’aient toujours pas été prises pour éviter aux organismes gestionnaires de s’exposer ainsi à des risques de procès pour violation des droits fondamentaux des personnes …