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DROITS DES USAGERS : comment fonder juridiquement les restrictions des droits fondamentaux pratiquées en établissement en raison de la crise sanitaire ?

L’état d’urgence sanitaire, s’il fournit un cadre juridique d’exception, ne comprend néanmoins aucune disposition propre à justifier la pratique, par les directeurs/trices des établissements et services sociaux et médico-sociaux (ESSMS), de mesures restreignant l’exercice des droits fondamentaux tels que la liberté d’aller et venir ou encore le droit de recevoir des visites.

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Depuis un an, la crise sanitaire du coronavirus a conduit et conduit encore les directeurs/trices d’ESSMS à aménager le fonctionnement des établissements pour assurer, autant que faire se peut, la sécurité sanitaire des personnes accueillies ou accompagnées.

A cet effet, depuis le 27 mars 2020, ils sont régulièrement destinataires de recommandations, fiches, guides et autres foires aux questions (FAQ) émises par le ministère des solidarités et de la santé et les agences régionales de santé (ARS). Pour quelques exemples récents :

1°) pour ce qui est du ministère :

2°) pour ce qui provient des ARS :

Or l’examen juridique de ces pratiques conduit à constater que de telles restrictions n’ont en réalité aucun fondement juridique. En effet, les pouvoirs de restriction administrative des libertés individuelles prévus par l’état d’urgence sanitaire ne peuvent résulter que :

En matière de restriction des droits fondamentaux des personnes accueillies, ces textes prévoient la possibilité d’édicter un décret ou un arrêté afin d’imposer :

  • l’interdiction de sortie du domicile,
  • l’isolement,
  • la quarantaine,
  • l’adaptation du fonctionnement voire la fermeture des établissements recevant du public (ERP).

Il apparaît aussitôt évident qu’aucune de ces prérogatives n’est susceptible de concerner les personnes accueillies en ESSMS :

L’Administration centrale n’est sans doute pas sans connaître ce régime inséré dans le CSP – pour en avoir été l’auteur – mais recourt pourtant aux notions d’isolement et de mise en quarantaine de manière impropre : les personnes accueillies ne peuvent juridiquement subir de telles mesures qui sont réservées aux seuls étrangers.

Selon les mêmes consignes administratives, les directeurs/trices auraient toute latitude de prendre des décisions restrictives des libertés en cas de nécessité, à condition d’informer le conseil de la vie sociale (CVS) et les personnes accueillies (à titre d’exemple : recommandations « Allègement post vaccinal des mesures de protection dans les EHPAD et les USLD » du 12 mars 2021). Or cette appréciation est erronée :

  • d’une part, parce que la seule information préalable du CVS et des personnes accueillies est formellement insuffisante, ne serait-ce que parce qu’est oubliée l’information préalable due aux institutions représentatives du personnel, dont l’absence est sanctionnable pénalement pour délit d’entrave ;

Ceci étant, si le régime juridique de l’état d’urgence sanitaire ne permet pas de fonder les mesures de confinement en chambre et de réception de visiteurs, d’autres fondements juridiques sont mobilisables par les organismes gestionnaires pour permettre aux professionnels de veiller sur la santé des personnes accueillies en toute légalité, à condition bien sûr de respecter des critères d’adéquation, de proportion, de caractère temporaire et d’application au cas par cas des mesures restrictives.

En termes de responsabilité indemnitaire, les organismes gestionnaires n’ont que peu de craintes à avoir dans la mesure où ils bénéficient, ainsi que les professionnels concernés :

  • de garanties d’assurance adéquates (sous réserve de les avoir convenablement vérifiées et adaptées si nécessaire) en cas de recherche de leur responsabilité – contractuelle ou extracontractuelle selon les cas de figure – des personnes accueillies et de leurs proches ;

En revanche, les organismes gestionnaires et leurs professionnels sont potentiellement exposés à des risques pénaux significatifs pouvant aller :

Là, aucune garantie d’assurance ne peut permettre de maîtriser le risque, même si une garantie de protection juridique est souhaitable pour couvrir les frais de défense pénale.

Enfin, le risque de voie de fait est également important.

Parce que :

  • les droits fondamentaux sont garantis par de nombreux textes internationaux dont la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH) applicable en droit français ;
  • ces mêmes droits fondamentaux sont également garantis par des dispositions du droit positif national, y compris par la Constitution ;
  • le régime législatif de l’état d’urgence sanitaire n’apporte aucun fondement valable aux restrictions que l’Etat incite les professionnels à pratiquer ;
  • le risque pénal, lui-même générateur d’un risque important d’image et de réputation, ne peut être maîtrisé ;

il est essentiel que les directeurs/trices d’ESSMS et les organismes gestionnaires adoptent des dispositions adéquates pour agir en toute légalité et ce, en mobilisant des fondements juridiques distincts de ceux du régime d’exception actuellement en vigueur.

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