RESPONSABILITE PENALE : l’engagement de dépenses manifestement injustifiées ou excessives par un ESSMS peut justifier une condamnation pour détournement de fonds publics

Par un arrêt du 9 décembre 2020, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a dit pour droit que l’engagement, par le directeur général d’une Association gestionnaire d’un service d’aide et d’accompagnement à domicile (SAAD) et d’un service de soins infirmiers à domicile (SSIAD), de certaines dépenses manifestement injustifiées ou excessives à son profit et à celui de sa femme, directrice, constitue le délit de détournement de fonds publics au préjudice de l’Agence régionale de santé (ARS).

.

1. Les faits

Le Parquet ouvre une enquête préliminaire, sur dénonciation anonyme, à l’encontre du directeur général d’une Association gestionnaire et de sa femme, directrice. Le président de l’organisme gestionnaire est le père du directeur général et le beau-père de la directrice.

Les investigations visent les faits suivants :

  • les intéressés auraient été nommés à leurs postes respectifs sans être titulaires des diplômes légalement requis. Par conséquent, ils auraient perçu un salaire injustifié. Dans le cas de la directrice, l’agence régionale de santé (ARS) n’a pas été informée ;
  • les deux salariés auraient perçu, avec l’accord du conseil d’administration, des primes exceptionnelles en l’absence de tout fondement conventionnel, légal ou réglementaire. Les budgets présentés aux autorités de tarification n’ont pas mentionné ces primes ;
  • les deux dirigeants auraient bénéficié, en l’absence de tout justificatif et sur simple demande verbale, du remboursement de frais de déplacement pour formation injustifiés parmi lesquels figurent des billets d’avion, des nuitées d’hôtels « haut de gamme », des frais de taxi ainsi que de dépenses étrangères à leur activité professionnelle ;
  • l’un comme l’autre auraient bénéficié d’un véhicule de fonction.

Le Président, auditionné, reconnaît avoir établi une fausse attestation de présence signée par son fils faisant état de la présence de celui-ci lors de modules de formation auxquels il n’a jamais participé, qu’il a ensuite transmise au Conseil général qui l’avait interpellé sur les qualifications professionnelles des chargés de direction de l’association.

2. La procédure

A l’issue de l’enquête, sont renvoyés devant le Tribunal correctionnel :

  • les deux dirigeants salariés, pour avoir, étant chargés d’une mission de service public, détruit, détourné ou soustrait des fonds publics ou privés au préjudice du conseil général, de l’ARS et de l’Association. Il est en effet établi qu’ils ont bénéficié, en leurs qualités respective de directeur général et de directrice, de salaires ne correspondant nullement à leur formation professionnelle, de primes exceptionnelles injustifiées, de la prise en charge abusive dans leur montant de déplacements professionnels sur le continent et de l’octroi injustifié de l’usage d’un véhicule automobile financé par le tarif ;
  • le Président, pour faux et usage de faux et complicité de détournement de biens publics.

Le Tribunal relaxe le Président et la directrice ; le directeur général est déclaré coupable de détournement de fonds publics par remboursement des frais de déplacement injustifiés. Le Conseil général et l’ARS, parties civiles, sont déboutés de leurs demandes indemnitaires.

Le procureur de la République et les parties civiles interjettent appel.

La Cour d’appel condamne les dirigeants salariés pour détournement de fonds publics, sauf en ce qui concerne l’usage de véhicules de l’Association ; elle sanctionne aussi le Président pour complicité de détournement de fonds publics, sauf s’agissant des véhicules de fonction, et de faux et usage. Les coupables sont condamnés à indemniser les autorités de tarification.

Pour un motif de procédure, l’arrêt d’appel est censuré par la Cour de cassation et l’affaire est renvoyée devant une autre Cour d’appel.

Cette Cour d’appel de renvoi rappelle d’abord qu’il ne peut y avoir de détournement de fonds publics que s’il est établi que les produits de la tarification ont été détournés de leur objet. Par ailleurs, elle relève, à la lecture des statuts de l’Association gestionnaire, qu’elle est administrée par un conseil d’administration, que le Président tient ses pouvoirs de ce conseil et qu’il est responsable des décisions prises par ce conseil.

Dans un second temps, le juge d’appel examine chacun des faits reprochés :

  • s’agissant de la perception de salaires ne correspondant pas au niveau de formation effectif des prévenus, les juges, il est avéré au vu du décret n° 2007-221 du 19 février 2007 que le directeur général n’aurait dû être recruté dans la mesure où il n’était pas titulaire d’un des diplômes ou qualifications requises et où les dispositions dérogatoires à l’exigence de diplôme n’étaient pas applicables. Mais il est établi que cet élément a échappé au conseil d’administration. Il est également prouvé que l’ARS et le Conseil général ont été dûment informés du recrutement mais n’ont rien trouvé à y redire. Il faut donc en conclure que les rémunérations allouées étaient licites car dûment votées par le conseil d’administration et approuvées par les autorités de tarification ;
  • pour ce qui concerne ensuite le versement de primes exceptionnelles, il est prouvé qu’aucune surcharge éventuelle de travail ne peut les avoir justifiés ; il s’agissait en réalité d’un complément de rémunération. Mais les montants en cause étaient conformes à ceux votés par le conseil d’administration en présence du commissaire aux comptes. D’ailleurs, les rapports du commissaire aux comptes indiquaient des montants de rémunération conformes aux décisions du conseil d’administration, de sorte que les procès-verbaux de séance ne pouvaient être suspects d’être des faux. Enfin, les comptes administratifs mentionnaient un seul montant, à savoir l’addition des salaires et primes ; pourtant, les autorités de tarification qui connaissaient le niveau des rémunérations conventionnelles opposables au tarif – et auraient donc pu mettre la surévaluation en évidence – ne se sont pas alarmées de ce montant. Dès lors, aucun détournement de fonds n’est établi ;
  • quant à la mise à disposition de véhicules de fonction, ces faits ne sont constitutifs d’aucune infraction pénale ;
  • s’agissant enfin du remboursement de frais de déplacement d’un montant excessif, il est nécessaire de pousser le détail de l’analyse :
    • l’Association se trouvant sur une île, il est normal que les déplacements aient été faits en avion et que les frais de stationnement de véhicules et de transferts aient été assumés par l’Association ;
    • les autorités de tarification n’ont jamais contesté le coût excessif des chambres d’hôtels ou des repas et l’usage du taxi plutôt que des transports en commun, au contraire elles ont validé ces dépenses.

Les trois prévenus sont donc relaxés.

L’ARS se pourvoit en cassation.

3. La solution

La Chambre criminelle de la Cour de cassation suit le raisonnement suivant :

  • le juge d’appel a bien constaté que :
    • les salaires ne correspondaient pas au niveau de formation des prévenus ;
    • les primes exceptionnelles, versées sans l’autorisation expresse des autorités de tarification, ne sont pas justifiées par une quelconque surcharge de travail ;
    • les frais de déplacement ont pu excéder le budget prévisionnel ;
  • ni l’approbation donnée par le conseil d’administration, ni la connaissance qu’en avaient les financeurs – dont l’accord exprès n’a pas été démontré – ne font disparaître le caractère fautif des agissements des prévenus, lesquels peuvent être considérés comme ayant commis une faute civile ouvrant droit à la réparation des préjudices de la partie civile ;
  • le fait, pour le dirigeant d’une personne morale financée par des fonds publics, de se comporter en véritable propriétaire de ceux-ci par l’engagement de dépenses liées à des déplacements professionnels, manifestement excessives, de pure convenance et hors de proportion avec les pratiques admises, caractérise le délit de détournement de fonds publics ;
  • la commission de ce délit ouvre droit à la réparation des préjudices de la partie civile ;
  • sans procéder à une analyse des faits et du droit, le juge d’appel ne pouvait affirmer péremptoirement que la mise à disposition de véhicules de fonction ne constituait pas une infraction pénale.

La Chambre criminelle casse donc l’arrêt de la Cour d’appel de renvoi et, pour que le préjudice subi par l’ARS soit évalué, renvoie l’affaire devant elle.

4. L’intérêt de l’arrêt

Cet arrêt, au-delà de son côté anecdotique sur les comportements népotiques, présente un intérêt certain à divers titres.certains

D’abord, il établit que la notion de dépenses injustifiées ou excessives – classique en droit de la tarification depuis le célèbre arrêt de principe Aérium du Mont Lachat – est également connue du juge pénal. Toutefois, cette approche pénale des charges abusivement imputées au compte d’exploitation de l’établissement se distingue de la jurisprudence du juge du tarif : elle caractérise les abus même si ces derniers n’ont pas été mis en évidence par l’autorité de tarification. Cela conduit à considérer, dans une perspective de récupération des sommes correspondantes par le tarificateur, que l’absence de contrôle effectif du budget et du compte administratif par l’Administration n’est pas blâmable et ne la prive pas de son droit à indemnisation.

Ensuite – et peut-être surtout – cet arrêt admet que les établissements et services sociaux et médico-sociaux (ESSMS) privés exercent une mission de service public. A preuve de cela, il n’est que de rappeler les termes de l’article 432-15 du Code pénal qui prévoit et réprime le délit de détournement de fonds publics :

« Le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public, un comptable public, un dépositaire public ou l’un de ses subordonnés, de détruire, détourner ou soustraire un acte ou un titre, ou des fonds publics ou privés, ou effets, pièces ou titres en tenant lieu, ou tout autre objet qui lui a été remis en raison de ses fonctions ou de sa mission, est puni de dix ans d’emprisonnement et d’une amende de 1 000 000 €, dont le montant peut être porté au double du produit de l’infraction ».

En procédant par exclusion, on constate alors que les professionnels du secteur social et médico-social privé ne sont ni :

  • des personnes dépositaires de l’autorité publique, car ils n’exercent pas de prérogatives de puissance publique ;
  • des comptables publics ;
  • des dépositaires publics ;
  • des subordonnés de dépositaires publics.

Ils ne peuvent donc être que des personnes chargées d’une mission de service public.

Ce point est important dans la mesure où la nature publique des fonds n’est pas suffisante pour caractériser la commission du délit ; encore faut-il que l’auteur de l’infraction ressortisse à l’une des catégories visées par le texte.

Or le Conseil d’Etat considère depuis 2007 que les opérateurs privés du secteur social et médico-social ne sont pas en charge de l’exécution d’une mission de service public (voir sur cette question notre post du 12 janvier 2021).

Faut-il alors expliquer cette différence d’analyse par le principe d’indépendance le la législation pénale à l’égard du droit administratif ? Pas nécessairement, au contraire il pourrait s’agir là d’une incohérence du droit. En effet, les juridictions répressives disposent, pour l’exercice de leur office, de la compétence d’interprétation des actes administratifs (article 111-5 du Code pénal). Dès lord, le juge pénal, lorsqu’il retient la qualité de personne chargée d’une mission de service public, produit une jurisprudence interprétative du Code de l’action sociale et des familles (CASF) de même valeur que celle du juge administratif.

Cet arrêt est donc susceptible de relancer la dispute – ancienne – de la caractérisation de service public de l’action sociale et médico-sociale des établissements et services sociaux et médico-sociaux (ESSMS) gérés par des personnes morales de droit privé. Au nom des objectifs de valeur constitutionnelle de sécurité juridique et d’intelligibilité du droit, il serait opportun que cette discussion soit définitivement tranchée.

Cass., Crim., 9 décembre 2020, n° 19-85904