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ECOLE INCLUSIVE : en référé-liberté, l’Etat peut être dédouané de son obligation de fournir des AESH aux élèves handicapés

Par une ordonnance du 6 décembre 2021, le juge des référés du conseil d’État a considéré que le non-respect, par le rectorat, d’une décision de la CDAPH prévoyant l’intervention d’une AESH individualisée à 100 % ne constitue pas une atteinte grave et manifestement illégale au droit à l’éducation pourtant considéré comme liberté fondamentale.

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1. Les faits

Une collégienne en situation de handicap fait l’objet d’une notification de la Commission des droits et de l’autonomie des personnes handicapées (CDAPH) lui attribuant le bénéfice d’une auxiliaire de vie scolaire individuelle (AVSI) pour 100 % du temps scolaire.

(Nota : aujourd’hui, ce métier porte le nom d’accompagnant d’élève en situation de handicap ou AESH).

En réalité, pour des raisons d’insuffisance de moyens de l’éducation nationale, elle n’a dans un premier temps qu’une auxiliaire de vie scolaire mutualisée (AVSM) pour 9 heures hebdomadaires, ce qui représente 50% du temps scolaire. Dans un second temps, elle est accompagnée par une AVSI pour 12 heures par semaine.

Les parents insatisfaits s’efforcent alors de contraindre l’Administration à respecter la décision de la CDAPH.

2. La procédure

Les parents saisissent le juge des référés du Tribunal administratif (TA) d’une requête en référé–liberté, considérant que le droit à l’éducation de leur enfant constitue une liberté fondamentale à laquelle il est indûment porté atteinte et qu’il est urgent de faire cesser cette situation. Mais le juge rejette leur requête : en effet, il considère – sans même avoir statué sur l’urgence – qu’il n’y a pas eu atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale.

Les requérants interjettent appel, concluant :

  • à l’annulation de l’ordonnance du premier juge ;
  • à ce que soit ordonnée la cessation de l’atteinte grave et manifestement illégale portée au droit à l’éducation de leur fille ;
  • au prononcé de toutes les mesures nécessaires à l’encontre du ministre de l’éducation nationale afin de faire cesser cette atteinte ;
  • au prononcé d’une astreinte jusqu’à ce qu’une AVSI à 100 % soit effectivement affectée à la collégienne ;
  • à ce que l’ordonnance à intervenir soit exécutoire par provision.

Pour soutenir ces demandes, ils font valoir que :

  • l’ordonnance du juge des référés du TA était insuffisamment motivée ; 
  • la condition d’urgence est caractérisée pour deux raisons :
    • d’une part, la scolarité est gravement affectée par l’absence de mise en place de l’aide individualisée à 100 % décidée par la CDAPH ;
    • d’autre part, un tiers de l’année scolaire a déjà été réalisé sans que l’Administration n’ait accompli les démarches nécessaires à la mise en œuvre de cette décision ;
  • cette situation constitue une atteinte grave et manifestement illégale au droit à l’éducation et à la scolarisation ;
  • l’octroi, par le rectorat, d’une AVSM de 12 heures au lieu de l’AVSI à 100 % viole la décision de la CDAPH et place l’adolescente dans une situation de grande difficulté scolaire qui compromet son avenir scolaire ;
  • l’éducation nationale a violé l’article L. 112-1 du Code de l’éducation (C. Educ.), faute d’avoir mis en œuvre l’obligation qui incombe à l’Etat d’assurer une formation scolaire aux enfants et adolescents qui présentent un handicap ou un trouble de la santé invalidant.

3. La solution

Dans un premier temps, le juge des référés du Palais Royal rappelle le caractère fondamental du droit à l’éducation. Ainsi considère-t-il, au visa des articles L. 111-1, L. 112-1  et L. 351-3 du C. Educ., que :

  • la privation pour un enfant, notamment s’il souffre d’un handicap, de toute possibilité de bénéficier d’une scolarisation ou d’une formation scolaire adaptée, selon les modalités que le législateur a définies afin d’assurer le respect de l’exigence constitutionnelle d’égal accès à l’instruction, est susceptible de constituer une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale au sens de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative (CJA) ;
  • cette qualification donne compétence au juge des référés pour statuer, sous deux conditions cumulatives :
    • que la situation présente une urgence particulière rendant nécessaire l’intervention d’une mesure de sauvegarde sous 48 heures ;
    • que le caractère grave et manifestement illégal d’une telle atteinte soit caractérisé compte tenu à la fois :
      • de l’âge de l’enfant,
      • des diligences accomplies par l’Administration.

Sur ce, le juge de l’évidence constate que la collégienne ne bénéficie pas d’une AVSI à 100 %, contrairement à la décision de la CDAPH et ce, en raison de moyens budgétaires insuffisants par rapport à l’importance des besoins identifiés. 

Mais il poursuit en jugeant que l’insuffisance de cette aide humaine ne constitue pas pour autant une atteinte grave et manifestement illégale car, en l’espèce :

  • le rectorat s’est efforcé d’améliorer la situation de l’élève en ayant fini par substituer l’AVSI à 12 heures à l’AVSM à 50 % précédemment mobilisée ;
  • les ressources budgétaires sont insuffisantes pour répondre à l’ensemble des demandes, ce que prouve le fait que 28 élèves en situation de handicap subissent la même difficulté dans le même département.

Au vu de ces faits, le juge des référés du Conseil d’Etat décide que l’ordonnance du premier degré était suffisamment motivée et confirme qu’il n’y a pas eu atteinte grave et manifestement illégale au droit à l’éducation de la jeune fille. Par suite, il rejette la requête.

4. L’intérêt de l’ordonnance

Cette ordonnance appelle un commentaire critique qui intéressera les professionnels du secteur PH-enfants mais aussi les agents des CDAPH et les membres du corps enseignant.

En effet, si elle s’approprie, dans un considérant de principe, la jurisprudence actuelle du Conseil d’État consacrant le droit à l’éducation comme liberté fondamentale, dans le même temps cette décision neutralise le caractère opérationnel de ce principe en considérant que, dès l’instant que l’Administration a entrepris des diligences à la mesure des moyens dont elle dispose, le caractère grave de l’atteinte disparaît.

(On notera au passage que le juge des référés n’a pas, en l’espèce, pris en considération l’âge de l’élève, ce qui paraît logique compte tenu du fait que le droit à l’éducation a la même consistance pour l’ensemble des enfants et adolescents scolarisés.)

Par ailleurs, il paraît grave que la Haute juridiction hypothèque la valeur juridique des notifications de la CDAPH, en les qualifiant de simples préconisations. Outre le fait qu’il s’agit là d’une atteinte à l’exécution d’une décision administrative, cela conduit à considérer que le droit à compensation – apport majeur de la loi du 11 février 2005 – n’a dans les faits rien de fondamental ni a fortiori rien d’effectif.

Enfin, cette ordonnance a potentiellement un effet pervers : elle accorde en quelque sorte à l’éducation nationale une prime au directeur académique des services de l’éducation nationale (DASEN) ou au recteur qui consacrera le moins de moyens budgétaires aux AESH. En effet, vu la manière dont le juge des référés a pris en compte le contexte départemental (en l’espèce, 28 élèves dans le même département étaient privés des interventions décidées par la CDAPH), on pourrait penser que plus les insuffisances de personnel seront importantes dans le département, plus l’appréciation des diligences réalisées par l’Administration pourra être indulgente.

Cela doit conduire à un constat simple : il existe manifestement un décalage flagrant entre l’intention politique affichée – à grand bruit – d’assurer l’inclusion scolaire de tous les élèves en situation de handicap et la réalité d’une action administrative chroniquement déficiente. À quoi cela sert-il de communiquer sur des actions que l’on ne se donne pas les moyens de réaliser ? Pour l’heure, une telle attitude pourrait s’apparenter à de la gesticulation, une gesticulation accentuée par la multiplication de dispositifs spécifiques en faveur de l’école inclusive dont on pourra légitimement douter a priori de l’efficacité, pour les mêmes raisons de restrictions budgétaires.

En présence d’un tel hiatus, il est regrettable que les juridictions administratives ne se sentent pas en capacité de contraindre l’Etat à se conformer à ses obligations, telles qu’elles résultent non seulement de la loi mais aussi de la Convention internationale des droits des personnes handicapées de l’Organisation des Nations-Unies (ONU). Cela confirme, une fois de plus, que l’ordre juridictionnel administratif se refuse à être le juge d’une politique.

Même si cette abstention doit nuire gravement aux intérêts et à l’avenir personnel, professionnel et social de nombre de justiciables : les ministres de l’éducation nationale et des personnes handicapées ont déclaré le 21 novembre 2021 que sont concernés 400 000 enfants et adolescents en situation de handicap actuellement scolarisés – auxquels les professionnels savent bien qu’il faudrait ajouter tous ceux qui ne sont pas notifiés. Après tout, cela ne représente guère que l’équivalent d’une classe d’âge

5. Une autre voie procédurale possible ?

Ceci étant, il faut signaler que des parents ont pu obtenir gain de cause dans des situations analogues – où l’attribution d’une AESH était absente ou inférieure aux prévisions de la notification CDAPH – en optant pour une autre voie procédurale : le référé-suspension. En la matière, la jurisprudence du Conseil d’Etat est rare mais il est heureux que des juges des référés de TA suspendent des décisions de refus des autorités académiques et leur enjoignent de se conformer aux décisions des CDAPH en recrutant des AESH, comme l’illustre une ordonnance récente (TA Rennes, Réf., 24 décembre 2021, Consorts X… c/ Recteur d’académie de Rennes, n° 2106238). En l’espèce, la scolarisation d’une élève handicapée en moyenne section de maternelle révélait plusieurs difficultés :

  • une complication de la gestion quotidienne de la classe par des crises se traduisant par un refus des consignes, des cris et une volonté de quitter l’école ;
  • un niveau d’apprentissage très en-deçà de celui pouvant être acquis avec une aide humaine, notamment un retard important dans le geste graphique et le passage à l’écrit ;
  • la nécessité d’un accompagnement individuel que le professeur d’école ne pouvait pas assurer en permanence ;
  • le constat, par la directrice d’école, que la scolarisation de cette élève se détériorerait progressivement alors qu’elle dispose des capacités pour suivre une scolarité mais qu’elle ne peut les exploiter faute d’accompagnement ;
  • in fine, l’interruption de la scolarisation.

Au vu de ces difficultés, le juge des référés a considéré que l’absence d’aide humaine compromettait gravement et immédiatement la scolarité, ce qui caractérisait la condition d’urgence propre à cette voie procédurale.

S’agissant ensuite de la caractérisation d’un doute sérieux sur la légalité de la décision du recteur de refuser de recruter une AESH – deuxième condition du référé-suspension – le juge de l’évidence a estimé, au visa des articles L. 111-1, L. 111-2 et L. 112-1 du C. Educ., que l’Administration ne pouvait se soustraire à ses obligations légales et qu’elle devait garantir à l’élève handicapée concernée une scolarisation au moins équivalente à celle des autres enfants, compte tenu de ses besoins propres. Dès lors, l’absence de prise en compte de la situation – et notamment des prescriptions de la modification CDAPH – révélait l’existence d’une erreur manifeste d’appréciation imputable au recteur et justifiant la suspension de sa décision.

Le juge des référés a donc suspendu la décision du recteur de refuser le recrutement d’une AESH et a enjoint ce dernier à embaucher, sous deux mois, l’accompagnant manquant.

Il apparaît donc que le choix de la voie procédurale présente un intérêt majeur selon les situations, que l’on dispose ou non d’une notification CDAPH avec prescription d’une AESH. Fort heureusement, certaines Associations militantes (telles l’Association TouPi) sont en mesure de guider les parents en leur apportant toutes les informations nécessaires.

CE, Réf., 6 décembre 2021, M. D… E… & Mme C… A… c/ Ministre de l’éducation nationale, n° 458625