AUTORISATIONS : un recours illégal aux “appels à manifestation d’intérêt” (AMI)

Au recueil des actes administratifs de la préfecture d’Ile-de-France a été publié, le 14 juin 2021, un appel à manifestation d’intérêt (AMI) de l’Agence régionale de santé (ARS) d’Ile-de-France concernant le développement de solutions d’habitat accompagné en Ile-de-France au profit des personnes en situation de handicap. Cet AMI porte notamment sur des extensions et transformations de places soumises à autorisation au sens des articles L. 313-1 et suivants du Code de l’action sociale et des familles (CASF). Il ne s’agit pas, pour autant, d’un appel à projet (AAP) à strictement parler.

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Le propos n’est pas ici de porter une appréciation sur l’utilité et la pertinence du projet, étant précisé que la mise en oeuvre de solutions d’habitat inclusif au profit des personnes en situation de handicap constitue une orientation claire et forte de la politique publique en matière d’action sociale et médico-sociale et, plus précisément, de recomposition de l’offre.

En revanche, il est intéressant de décrire et d’analyser le recours fait ici à une procédure inconnue du droit des institutions sociales et médico-sociales, apparue ex nihilo il y a quelques temps déjà : l’appel à manifestation d’intérêt (AMI).

Indiquons d’abord que l’emploi du vocable d’AMI ne saurait procéder d’une simple confusion sémantique car l’ARS concernée distingue, dans ses documents de référence, les AAP des AMI. En témoignent les deux arrêtés n° 50/2021 et 2021-65/2021 pris par cette ARS pour fixer, en 2021, son calendrier prévisionnel indicatif car ces arrêtés distinguent trois procédures : AAP, AMI et appels à candidature.

Ceci étant, la surprise vient de ce que l’AMI considéré porte en réalité sur des opérations d’extension et de transformation de capacité.

Ainsi est-il indiqué (p. 3) qu’il s’agit de “proposer des solutions d’habitat accompagné qui s’appuieront prioritairement sur :

• des extensions non importantes ou importantes de services existants ;
• des transformations de services existants ;
• des extensions d’établissements existants sous réserve de transformations en services ;
• des forfaits d’habitat inclusif ;
•  des groupes d’entraide mutuelle”.

Plus loin (p. 3-4), l’énoncé du cadre juridique de cet AMI omet de mentionner les dispositions des articles L. 313-1 est suivants et R. 313-1 et suivants du Code de l’action sociale et des familles (CASF) relatifs aux AAP. Pourtant, il désigne ensuite, parmi les références juridiques à prendre en compte, plusieurs recommandations de bonnes pratiques professionnelles (RBPP), lesquelles sont exclusivement applicables aux établissements et services sociaux et médico-sociaux (ESSMS) soumis à autorisation.

L’expression du besoin (p. 4-7) précise que l’objet de l’AMI est de développer l’offre régionale en :

• services d’accompagnement médico-sociaux pour adultes, spécialisés dans l’accompagnement des personnes présentant des troubles du spectre de l’autisme ;
• services de soins infirmiers à domicile (SSIAD) ;
• services d’accompagnement médico-social pour adultes handicapés (SAMSAH) ;
• services polyvalents d’aide et de soins à domicile (SPASAD).

Des détails très explicites sur la nature de l’opération sont donnés (p. 8) :“proposer des extensions non importantes (inférieures à 30% de la capacité autorisée de l’établissement) ou importantes (dans la limite de 100% de la capacité autorisée de l’établissement)”.

Les points 5 et 7 du document (modalités d’instruction et critères de sélection, composition du dossier de candidature) font quant à eux explicitement référence aux dispositions pertinentes du CASF en matière d’AAP.

Alors, cet AMI doit-il en réalité être considéré comme un AAP mal nommé ? Plusieurs éléments laissent penser que non.

1. Une absence de procédure conjointe

Force est de constater que l’essentiel des catégories d’ESSMS visées par l’opération (SSIAD, SAMSAH, SPASAD) relèvent de la compétence conjointe du directeur général et de l’ARS et du Président du Conseil départemental (CD). Or cette configuration impose, en vertu de l’article R. 313-3 du CASF, un appel à projet conjoint, ce qui n’est pas le cas en l’espèce. Aussi pourrait-on se demander – non sans quelque humour – s’il ne s’agirait pas en réalité pour l’ARS de susciter une manifestation d’intérêt des quelques 8 CD d’Ile-de-France. Mais l’AMI ne saurait être un support adapté à cette fin car l’article R. 313-2-2 prévoit une procédure particulière en cas d’AAP conjoint : “En cas d’autorisation conjointe, une des autorités compétentes saisit l’autre autorité qui doit exprimer son accord dans un délai d’un mois. A défaut d’accord à l’expiration de ce délai, la procédure d’appel à projet ne peut pas être engagée”. L’AMI présenté ici ne fait aucunement mention de la mise en oeuvre de cette procédure ni, a fortiori, d’un accord des CD concernés.

2. Une absence de compatibilité avec certains documents de planification

L’opération prévue, en tant qu’elle porte sur des autorisations, doit être conforme aux prévisions du schéma régional de santé (SRS), des schémas départementaux des CD et du programme interdépartemental d’accompagnement du handicap et de la perte d’autonomie (PRIAC). Or en l’espèce, l’AMI ne donne absolument aucune indication permettant de vérifier cette compatibilité :

• si l’examen du SRS 2018-2022 permet de contrôler que l’opération lui est conforme, en revanche la consultation du PRIAC PH d’Ile de France 2019-2023 conduit à constater que les extensions et transformations décrites dans l’AMI n’ont pas été prévues en 2021 : seules sont prévues 200 places de SAMSAH par extension, dans le cadre de la Stratégie nationale autisme. Aucune prévision ne concerne ni des SSIAD, ni des SPASAD ;
• aucune indication dans l’AMI de permet de prendre connaissance des prévisions concordantes des schémas départementaux des CD.

3. Une lacune du calendrier prévisionnel

Le calendrier prévisionnel indicatif des AAP pour 2021 ne comprend aucune prévision concernant l’opération. En soi, cela ne constitue pas une illégalité dans la mesure ou le calendrier considéré n’a qu’un caractère indicatif. En revanche, en violation des prescriptions de l’article R. 313-4, alinéa 2 in fine du CASF, il ne prévoit aucun AAP portant sur des projets innovants ou expérimentaux. Or on se rappellera, au vu des travaux préparatoires à l’adoption de la loi HPST, que cette obligation – revendiquée par les têtes de réseau du secteur en compensation du changement de paradigme ascendant-> descendant de l’offre – a un caractère substantiel dans l’esprit du législateur.

4. Une absence de définition quantitative des capacités concernées

L’AMI ne comprend aucune indication sur les capacités en nombres de places devant faire l’objet des extensions projetées, alors même qu’il s’agit là d’une obligation explicite en vertu de l’article R. 313-1, II, 1° du CASF : tout AAP doit mentionner “la capacité en lits, places ou bénéficiaires à satisfaire”. De ce point de vue, l’AMI ne saurait donc constituer un AAP conforme à la règlementation.

5. Une non conformité au régime des AAP

L’opération projetée, en ce qu’elle prévoit des transformations d’ESSMS et des extensions, devrait – au moins partiellement – être soumise à une procédure d’AAP. En effet, au vu des prévisions de l’article L. 313-1-1 du CASF :

• les transformations ne peuvent être exemptées de la procédure d’AAP que si :
  • elles ne comportent pas de modification de la catégorie des bénéficiaires de l’ESSMS au sens de l’article L. 312-1. L’AMI ne comprend aucun énoncé sur ce point ;
  • ou si elles sont prévues et mises en oeuvre par application d’un contrat pluriannuel d’objectifs et de moyens (CPOM) ;
• les extensions ne peuvent échapper à la procédure d’AAP qu’à condition d’être considérées comme non importantes au regard des seuls législatifs et règlementaires applicables. Là non plus, l’AMI ne comprend aucune information pertinente.

Et l’AMI ne fait à aucun moment référence à la consultation de la commission d’information et de sélection d’AAP prévue par l’article R. 313-1 du CASF.

Dès lors, cet AMI ne peut pas être considéré comme un APP juridiquement valable.

Comment tenter d’expliquer cette illégalité – et donc cette inopérance – de l’AMI en tant qu’instrumentum d’une procédure d’autorisation ? Plusieurs indices pourraient permettre de formuler des hypothèses :

• l’opération projetée semble correspondre à une initiative unilatérale de l’ARS qui, moyennant le fléchage de financements en direction des CD, pourrait être de nature à force la main de ces collectivités ;
• elle semble être urgente puisque l’ARS n’a pas pris la peine d’actualiser le SRS en conséquence ;
• l’ARS n’a semble-t-il pas conduit à son terme les procédures d’avis des CD, ce qui fait de l’AMI une sorte d’annonce d’AAP ;
• les besoins ne sont pas quantitativement énumérés, ce qui laisse penser que l’ARS :
  • soit n’a pas achevé les travaux préparatoires nécessaires à la quantification requise ;
  • soit se trouve tout simplement dans l’incapacité d’opérer cet inventaire, ce qui en dirait alors long sur la pertinence du dispositif juridique actuel des AAP qui confie à la puissance publique le soin de définir unilatéralement la commande sociale (!) ;
• l’AMI ne porte pas que sur des transformations et extensions de capacité de SAMSAH, SSIAD et SPASAD. En effet, il comprend aussi un volet habitat inclusif qui ne ressortit pas à une procédure d’autorisation. Le document a donc une portée mixte, dans l’esprit d’une stratégie d’organisation de l’offre qui, par ailleurs, apparaît des plus légitimes.

En conclusion, il semble judicieux de ne considérer cet AMI, dans son volet afférent aux extensions et transformations de capacité, que comme un acte préparatoire qui vise à faire réaliser, par les organismes gestionnaires, le travail normalement dévolu à l’ARS. Les autorisations afférentes ne pourront donc valablement être délivrées qu’ensuite, au terme de procédures d’AAP en bonne et due forme.

Mais voilà un nouvel exemple (pour les précédents les plus récents, voir ici et là) de ce que la puissance publique – qui depuis 2010 a pris la main sur l’offre, au motif de la lutte contre les inégalités sociales et territoriales de santé (ISTS) et en renforçant ses outils de planification – ne craint pas de s’affranchir d’une règlementation – et de schémas – qu’elle oppose pourtant avec rigueur aux organismes gestionnaires d’ESSMS. Le non respect du droit c’est l’arbitraire ; or l’arbitraire n’a pas sa place dans l’action administrative républicaine.

Et cet AMI constitue une énième illustration de l’insuffisance de la fonction support juridique au sein des ARS. L’Administration centrale a bien compris les enjeux, qui a décidé récemment de créer la Direction des affaires juridiques des ministères sociaux (DAJMS) placée sous l’autorité du Secrétaire général des ministères chargés des affaires sociales (SGMAS). Il est grand temps que les directeurs généraux d’ARS l’imitent ; à parcourir les organigrammes des agences, si quelques unes ont eu l’intelligence de créer un vrai service juridique – confié à un ancien avocat, par exemple – le plus souvent encore la fonction juridique n’est même pas identifiée … On pourrait présumer que la formation juridique des agents du ministère est une garantie de légalisme mais, depuis le départ en retraite de Jean-Marc LHUILLIER, il n’y a plus de véritable juriste spécialisé qui enseigne de manière approfondie le droit des institutions sociales et médico-sociales à l’Ecole des hautes études en santé publique (EHESP).