EVALUATION : le Conseil d’Etat apporte des précisions sur le processus d’élaboration des RBPP

Par un arrêt du 6 octobre 2021, le Conseil d’État a apporté de nouvelles précisions sur le régime juridique des recommandations de bonnes pratiques professionnelles (RBPP) de la Haute autorité de santé (HAS), notamment à propos de leur processus d’élaboration.

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1. Les faits

Le collège de la Haute Autorité de santé (HAS) adopte une recommandation de bonne pratique professionnelle (RBPP)  » Prise en charge du premier épisode de la bronchiolite aiguë chez le nourrisson de moins de 12 mois « . Ce document précise qu’il ne recommande pas, en l’absence de données, la kinésithérapie respiratoire de désencombrement bronchique en ambulatoire (clapping).

Une fédération de masseurs-kinésithérapeutes, en désaccord avec cette contre-indication clinique, entend contester la RBPP.

2. La procédure

La fédération saisit le Conseil d’Etat d’un recours pour excès de pouvoir contre la décision du collège de la HAS. Elle critique :

  • sur la légalité externe, d’abord :
    • la partialité du professeur de médecine qui a présidé le groupe travail chargé de la rédaction du projet de texte. En effet, il avait auparavant publié des articles scientifiques dont la lecture de l’arrêt permet de présumer qu’ils étaient défavorables à la pratique du clapping. Cette partialité caractérise l’existence d’un conflit d’intérêts qui aurait dû être déclaré mais ne l’a pas été ;
    • au sein du groupe de lecture du projet de recommandation, l’absence de représentants des associations agréées d’usagers du système de santé ;
    • la sous-représentation des masseurs-kinésithérapeute dans le groupes de travail et de lecture ;
    • le vote pour l’adoption du projet de recommandation par le groupe de travail, le nombre de personnes ayant physiquement participé au scrutin étant inférieur à celui des voix exprimées ;
  • sur la légalité interne, ensuite :
    • la contre-indication elle-même, considérant qu’elle relève d’une erreur manifeste d’appréciation.

L’arrêt indique que la HAS a produite un mémoire en réponse mais il n’en donne pas la teneur ; l’agence n’est d’ailleurs ni présente ni représentée à l’audience.

3. La solution

Avant tout, il faut constater que le Conseil d’État accueille le recours sans en discuter la recevabilité, ce qui confirme que la décision attaquée est bien considérée comme une décision administrative faisant grief, en l’espèce un acte administratif réglementaire.

Ceci étant, la juridiction régulatrice répond à chaque moyen soulevé par la fédération requérante :

  • Le président du groupe de travail n’était pas en conflit d’intérêts :
    • Le fait d’avoir préalablement publié des articles scientifiques sur le sujet de la recommandation ne porte pas atteinte aux principes fondamentaux – dont celui d’impartialité – déterminés par la « Charte de l’expertise sanitaire » issue du décret n° 2013-413 du 21 mai 2013 ;
    • l’obligation de déclaration des conflits d’intérêts, définie aux articles L. 1451-1 et L. 1452-3 du Code de la santé publique (CSP), ne concernent que les actions des scientifiques, soit réalisées à la demande d’un organisme public ou privé, sous soutenues financièrement par un organisme privé. Or la publication spontanée d’un article scientifique ne correspond à aucun de ces deux cas de figure ;
    • la HAS est libre d’adopter la procédure d’évaluation qui lui semble la plus pertinente pour l’élaboration d’une RBPP. A cet égard, le guide méthodologique relatif à l’élaboration des recommandations de bonnes pratiques dont elle s’est dotée – qui n’instaure aucune règle – n’a qu’un caractère informatif sur la méthode suivie. Dès lors, si le président du groupe de travail n’a pas été désigné conformément aux prévisions de ce guide, pour autant cet état de fait est sans incidence sur la légalité de la décision du collège de la HAS ;
  • il n’était pas impératif d’inclure, dans le groupe de lecture, des représentants d’associations agréées d’usagers du système de santé :
    • aucun texte ne rend cette présence impérative dans ce groupe ;
    • l’agence pourtant a bien invité de tels représentants mais aucun ne lui a répondu ;
  • les masseurs-kinésithérapeutes n’étaient pas sous-représentés dans les groupes de travail et de lecture :
    •  au sein du groupe de travail, 6 des 17 professionnels de santé membres, dont 2 des 4 masseurs-kinésithérapeutes, exerçaient au moins partiellement en ville ;
    • au sein du groupe de lecture, 20 des 64 relecteurs du projet de recommandation étaient des masseurs-kinésithérapeutes ;
  • le vote pour l’adoption du projet de RBPP par le groupe de travail n’était pas vicié :
    • l’absence de concordance entre le nombre de votants physiquement présents au groupe de travail et celui des suffrages exprimés (12 pour 13) tenait à la prise en compte d’un scrutin exprimé par visioconférence ;
    • le résultat du vote était de 10 voix pour l’adoption contre 3 ;
  • la recommandation critiquée n’était pas entachée d’une erreur manifeste d’appréciation. Sur ce point, les juges du Palais Royal développement un raisonnement des plus précis :
    • aux termes de l’article L. 161-37 du Code de la sécurité sociale (et non du CSP, ce que mentionne l’arrêt sous le coup d’une erreur de plume), les RBPP ont pour objet de guider les professionnels de santé dans la définition et la mise en œuvre des stratégies de soins à visée préventive, diagnostique ou thérapeutique les plus appropriées, sur la base des connaissances médicales avérées à la date de leur édiction ;
    • l’argumentaire scientifique utilisé pour la rédaction de la RBPP recense 972 études dont 340 ont été analysées. Ces dernières ne permettent pas de conclure à une amélioration avérée de l’équilibre bénéfice-risque, en l’état des connaissances scientifiques internationales, par le recours au clapping en cas de bronchiolite aiguë du nourrisson. En particulier, 5 des 6 RBPP étrangères publiées depuis la version précédente de la RBPP ne recommandent pas le recours à cette technique ;
    • la fédération requérante ne prouve pas que les données scientifiques ainsi recensées seraient incomplètes ou inexactes. Elle invoque d’ailleurs des données scientifiques plus récentes qu’elle ne produit pourtant pas.

Le Conseil d’Etat considère donc qu’aucun des griefs soulevés n’est opérant et déboute la fédération requérante.

4. L’intérêt de l’arrêt

Cet arrêt du Conseil d’État, s’il concerne une RBPP applicable à des professionnels de santé, présente néanmoins un intérêt certain pour les organismes gestionnaires d’établissements et services sociaux et médico-sociaux (ESSMS).

Tout d’abord, il vient confirmer la conception adoptée par la Haute juridiction selon laquelle les RBPP de la HAS sont des décisions administratives faisant grief, dans la continuité notamment des arrêts FORMINDEP de 2011 et Association lacanienne internationale de 2014.

En oute, il fait une application – implicite – des principes de la jurisprudence électorale du Conseil d’Etat à propos du vote critiqué ici. En effet, la contestation portait sur 1 seule voix quand le résultat était de 10 voix pour et 1 contre ; une prise en compte différente de cette voix n’aurait donc pas modifié le sens du scrutin.

Par ailleurs, il souligne toute l’importance qui doit être attachée aux RBPP comme expression de l’état de l’art. Il avait déjà mobilisé ce concept dans son arrêt Association Autisme espoir pour l’école de 2020, lorsqu’il avait affirmé qu’il appartient à la HAS de veiller à ce que les RBPP soient constamment à jour des données acquises de la science. De manière plus large, la notion d’état de l’art est d’une importance particulière pour les professionnels des ESSMS ; en effet, le contrat de séjour étant un contrat d’entreprise, en cas de litige contractuel seront vérifiées par le juge la maîtrise et la bonne mise en ouvre de ces compétences techniques. De telles considérations devraient conduire les agents de la HAS – pour autant que ce ne soit pas déjà le cas – à la plus grande méticulosité dans la réalisation des revues de littérature.

Enfin, il doit rassurer les professionnels du secteur social et médico-social qui participent aux travaux des groupes de la HAS pour l’élaboration ou l’actualisation des RBPP. En effet, il ne saurait y avoir de conflit d’intérêts lorsqu’un point de vue sur le thème de la RBPP a été émis préalablement à cette participation. Seules comptent, pour caractériser un véritable conflit d’intérêts, les actions/publications commandées ou financées par un tiers. Ainsi est-il heureux que le Conseil d’Etat ait reconnu une évidence : on ne peut guère être considéré comme l’expert d’un domaine, pour rejoindre un groupe RBPP de la HAS, si l’on n’a pas préalablement témoigné publiquement de cette expertise d’une manière ou d’une autre.